Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer, Dr. Spenling, Dr. Hradil und Dr. Hopf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Oliver E*****, Kaufmann, *****, vertreten durch Mag. Heinz Russold, Rechtsanwalt in Köflach, wider die beklagten Parteien 1. Karl F***** jun., Dienstnehmer, *****, 2. Karl F***** sen., Pensionist, *****, beide vertreten durch Dr. Josef Habersack, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 443.333,40 sA, über die außerordentlicher Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 27. April 1999, GZ 5 R 1/99z-27, den
Beschluß
gefaßt:
Die außerordentliche Revision der beklagten Parteien wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Unstrittig ist, daß die von den beklagten Parteien gegründete GmbH weder zur Eintragung gelangt ist noch in absehbarer Zeit eingetragen werden soll. Es steht aber fest, daß der Erstbeklagte namens der beabsichtigten "P***** M***** HandelsgesmbH" Geschäfte getätigt hat. Unterbleibt die Anmeldung einer Kapitalgesellschaft zur Eintragung in das Firmenbuch entweder - wie im vorliegenden Fall - überhaupt oder wird nur ein mangelhaftes Eintragungsansuchen bei Gericht gestellt, steht somit fest, daß es endgültig zu keiner Firmenbucheintragung der GesmbH kommt, wird die Vorgesellschaft, die ihren Betrieb fortführt, zur sogenannten "unechten Vorgesellschaft" (Kostner/Umfahrer, GmbH-Handbuch für die Praxis5 Rz 21 zu § 2; Reich-Rohrwig, GmbHRecht I2 Rz 1/545; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts5 30). Entsprechend dieser von der Rechtsprechung übernommenen Lehrmeinung (1 Ob 12/92 = ecolex 1992, 636 = WBl 1996, 372 [R. Geist]), ist eine solche "unechte" Vorgesellschaft jedenfalls als Personengesellschaft, und zwar je nach entfalteter Tätigkeit als offene Handlsgesellschaft oder Gesellschaft bürgerlichen Rechts, anzusehen. Zutreffend haben die Vorinstanzen daher nicht nur den als Geschäftsführer im Sinne des § 2 Abs 1 GmbHG "handelnden" Erstbeklagten, sondern auch den Zweitbeklagten als Mitgesellschafter zu einer Mithaftung herangezogen.
Die Revisionswerber vermögen weiters nicht aufzuzeigen, inwieweit die Auslegung des Kaufvertrages unvertretbar sei (RZ 1994/45), wonach der Erstbeklagte namens der Gesellschaft die Verpflichtung einging, einen Restkaufpreis von S 300.000,-- in 36 Monatsraten a S 8.333,30 beginnend, ab 1. 6. 1996 zu bezahlen.
Eine Verneinung von Verfahrensmängel erster Instanz durch das Berufungsgericht ist im Revisionsverfahren nicht mehr anfechtbar (RIS-Justiz RS0044273).
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