Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Firmenbuchsache der zu FN 174959v des Landesgerichtes Salzburg eingetragenen S***** Gesellschaft mbH mit dem Sitz in G*****, vertreten durch den Geschäftsführer Hermann R*****, dieser vertreten durch Dr. Wilfried Haslauer ua Rechtsanwälte in Salzburg, wegen Eintragung eines Zusammenschlusses nach § 23 UmgrStG, über den Revisionsrekurs der Gesellschaft gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 22. Dezember 1998, GZ 6 R 232/98z-7, womit der Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 13. Oktober 1998, GZ 24 Fr 9555/98t-4, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben.
Dem Erstgericht wird die Fortsetzung des Eintragungsverfahrens unter Abstandnahme der herangezogenen Abweisungsgründe aufgetragen.
Begründung:
Im Firmenbuch des Landesgerichtes Salzburg ist unter FN 174959v seit 26. 9. 1998 die mit Gesellschaftsvertrag vom 22. 9. 1998 gegründete Schlosserei R***** GmbH eingetragen. Gesellschafter sind Hermann R*****, mit einer zur Hälfte geleisteten Stammeinlage von S 375.000,-- und Hermann R*****, mit einer zur Hälfte geleisteten Stammeinlage von S 125.000,--. Geschäftsführer ist Hermann R*****, geboren am 7. 12. 1943.
Unter Vorlage eines "Gesellschaftsvertrages über eine (atypische) stille Gesellschaft, gleichzeitig Zusammenschlußvertrag gemäß § 23 UmgrStG" vom 29. 9. 1998 und einer Zusammenschlußbilanz des Hermann R***** per 31. 12. 1997 sowie eines Umlaufbeschlusses der Gesellschafter der S***** R***** GmbH vom 29. 9. 1998, mit welchem diese 1) den Zusammenschluß des nichtprotokollierten Einzelunternehmens Bau- und Kunstschlosserei Hermann R***** mit der S***** GmbH mit Sitz in ***** (FN kann erst nach Bekanntwerden eingesetzt werden) unter gleichzeitigem Abschluß eines Gesellschaftsvertrages über eine stille Gesellschaft beschlossen und
2) den Zusammenschlußvertrag mit -bilanz zugleich Gesellschaftsvertrag über die stille Gesellschaft genehmigten, meldete Hermann R*****, als Geschäftsführer der S***** GmbH den Zusammenschluß des nicht protokollierten Einzelunternehmens Bau- und Kunstschlosserei Hermann R***** mit der S***** GmbH zum Firmenbuch an, und beantragte die Eintragungen in das Firmenbuch:
"1) Zusammenschlußvertrag vom 29. 9. 1998
2) Übernahme des Betriebes Bau- und Kunstschlosserei R***** Hermann."
Nach dem zwischen der Firma S***** GmbH als Inhaberin des Handelsgewerbes (Unternehmerin) und Hermann R***** als stillem Gesellschafter abgeschlossenen Gesellschafts- und Zusammenschlußvertrag vom 29. 9. 1998 ist Unternehmerin die Firma S***** GmbH, nur diese tritt nach außen hin auf, jedoch für Rechnung der stillen Gesellschaft und leistet eine Einlage in Höhe von öS 200.000,- (Bargründung öS 250.000,- abzüglich Gründungskosten). Die Unternehmerin nimmt Hermann R*****, als stillen Gesellschafter auf, die Einlage des stillen Gesellschafters ist sein nicht protokolliertes Einzelunternehmen, Bau- und Kunstschlosserei R***** Hermann in ***** mit allen Aktiven und Passiven wie aus beiliegender Zusammenschlußbilanz zum 31. 12. 1997 ersichtlich. Nicht in die (unechte = atypische) stille Gesellschaft (Mitunternehmerschaft) übernommen werden jedoch die Betriebsgrundstücke und -gebäude, welche der stillen Gesellschaft gegen Übernahme aller Aufwendungen zur Nutzung überlassen werden. Für die Einbringung des Betriebes wird dem stillen Gesellschafter eine Einlage von öS 50.000,- gewährt. Für den Zusammenschluß werden die abgabenrechtlichen Wirkungen des Art IV (§§ 23 bis 26) des UmgrStG in Anspruch genommen. Der Gesellschafts- und Zusammenschlußvertrag wird unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen, daß der vereinbarte Zusammenschluß in das Firmenbuch eingetragen wird."
Das Erstgericht wies das Eintragungsgesuch ab. Nach § 23 Abs 1 UmgrStG liege ein Zusammenschluß vor, wenn Vermögen ausschließlich gegen Gewährung von Gesellschafterrechten auf Grundlage eines Zusammenschlußvertrages einer Personengesellschaft tatsächlich übertragen werde. Im gegenständlichen Fall werde jedoch Vermögen einer Körperschaft übertragen.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Gesellschaft nicht Folge. Mit dem Gesellschafts- und Zusammenschlußvertrag sei eine atypische stille Gesellschaft gegründet worden. Eine solche könne nach § 23 Abs 3 UmgrStG durchaus eine Zusammenschlußgesellschaft sein. Daraus folge aber noch nicht, daß der Vorgang gemäß § 3 Z 15 FBG im Firmenbuch einzutragen wäre. Es entspreche dem Wesen der stillen Gesellschaft als reiner Innengesellschaft, daß sie nicht in das Firmenbuch eingetragen werde. Der Zusammenschluß trete nach außen hin nicht in Erscheinung. Dem entspreche auch § 24 Abs 1 dritter Satz UmgrStG, wonach § 13 Abs 1 UmgrStG mit der Maßgabe anzuwenden sei, daß sich die Firmenbuchzuständigkeit auf die Sachgründung einer einzutragenden Personengesellschaft und auf den Eintritt neuer Gesellschafter in eingetragene Personengesellschaften beziehe. Eine stille Gesellschaft sei keine einzutragende Personengesellschaft.
Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei, weil die Lösung der Rechtsfrage sich aus dem Wesen der stillen Gesellschaft und § 24 Abs 1 UmgrStG ergebe.
Mit ihrem außerordentlichen Revisionsrekurs beantragt die Gesellschaft die Abänderung dahin, daß ihrem Eintragungsgesuch stattgegeben werde, hilfsweise die Aufhebung zur Verfahrensergänzung.
Der Revisionsrekurs ist zulässig und auch berechtigt.
Gemäß § 3 Z 15 FBG idF des GesRÄG 1993 BGBl 458 sind Vorgänge, durch die ein Betrieb oder Teilbetrieb übertragen wird sowie deren Rechtsgrund im Firmenbuch einzutragen; die Eintragungen sind sowohl beim Erwerber als auch beim Veräußerer vorzunehmen. Der hier zu beurteilende Zusammenschluß zu einer atypischen stillen Gesellschaft mit einer Sacheinlage des stillen Gesellschafters ist nach der steuerlichen Verwaltungspraxis ein Zusammenschluß nach Art IV § 23 UmgrStG, bei dem Vermögen (der Betrieb) ausschließlich gegen Gewährung von Gesellschafterrechten auf Grundlage eines Zusammenschlußvertrags (Gesellschaftsvertrags) einer Personengesellschaft tatsächlich übertragen wird (Wundsam/Zöchling/Huber/Khun, UmgrStG, Rz 74 und 75 zu § 23), genauso wie dies für den Zusammenschluß einer Gesellschaft mbH mit einer Privatperson gilt, die sich mit einer Geldeinlage als stiller Gesellschafter iSd § 178 HGB beteiligt (vgl das bei Schwarzinger/Wiesner, Umgründungssteuerleitfaden 1034 ff angeführte Beispiel eines GmbH Stille Buchwertzusammenschlusses). Soweit eine Eintragung in das Firmenbuch vorgesehen ist, galt nach alter Rechtslage des UmgrStG idF des GesRÄG 1993 nur diese als Nachweis der tatsächlichen Übertragung des Betriebs (§ 23 Abs 1 zweiter Satz leg cit). In dem erstangeführten Fall wird ein Sachwert, im anderen Fall Geld übertragen, und zwar ertragssteuerrechtlich in das Vermögen der Mitunternehmergesellschaft (d.i. hier die stille Gesellschaft), zivilrechtlich aber in das Vermögen der Gesellschaft mbH (§ 178 HGB; Wundsam aaO Rz 75 zu § 23), was für die Eintragung im Firmenbuch gemäß § 3 Z 15 FBG Tatbestandsvoraussetzung ist. Die Umgründungsfälle der Einbringungen nach Art III § 12 UmgrStG haben steuerrechtlich eine Vermögensübertragung (durch Sacheinlage) auf eine übernehmende Körperschaft (also Kapitalgesellschaften, Genossenschaften ua) zum Gegenstand. In einem solchen Fall hatte der erkennende Senat zur Notwendigkeit einer Firmenbucheintragung - allerdings noch zu den Bestimmungen der §§ 12 und 13 UmgrStG idF des GesRÄG 1993 - folgendes ausgeführt:
"Gemäß § 12 Abs 1 UmgrStG in der hier anzuwendenden Fassung ist die in § 3 Z 15 FBG vorgesehene Firmenbucheintragung ("Einbringungen, durch die ein Betrieb oder Teilbetrieb übertragen wird" und nicht, wie die Revisionsrekurswerberin fälschlich vermeint, "jede Rechtsnachfolge und ihr Rechtsgrund") einzig zulässiger Nachweis der tatsächlichen Vermögensübertragung und damit Tatbestandsvoraussetzung für das Vorliegen einer Einbringung nach Art III UmgrStG (Wundsam/Zöchling/Huber/Kuhn, UmgrStG2 Rz 33; Fellner, Eintragung in das Firmenbuch als Nachweis der tatsächlichen Übertragung des Vermögens gemäß §§ 12, 23 und 27 UmgrStG, ecolex 1996, 454 ff; 6 Ob 2110/96d; 6 Ob 124/97x). Die Firmenbucheintragung bestätigt in diesen Fällen das Vorliegen der gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen und die Tatsache der Vermögensübertragung (Fellner aaO 456; Wundsam/Zöchling/Huber/Kuhn aaO Rz 35 zu § 12). Sie hat gegenüber dem Finanzamt insofern "konstitutive" Wirkung, als - im Gegensatz zu der seit BGBl 1996/797 (AbgabenÄG) geltenden Rechtslage - nur die Eintragung als Nachweis der tatsächlichen Vermögensübertragung zugelassen wird (Fellner aaO 455)."
Mit dem AbgÄG 1996, BGBl 797 wurde das UmgrStG sowohl im § 12 Abs 1 als auch im hier anzuwendenden § 23 Abs 1 UmgrStG dahin geändert, daß der in beiden Bestimmungen enthaltene Satz "Soweit eine Eintragung in das Firmenbuch vorgesehen ist, gilt nur diese als Nachweis der tatsächlichen Übertragung" gestrichen wurde. Das UmgrStG sieht somit nicht mehr die Notwendigkeit vor, daß der Nachweis des tatsächlichen Vermögensüberganges nur durch eine Firmenbucheintragung erbracht werden kann (Fellner in ecolex 1997, 354). Dies gilt allerdings nur für die steuerlichrechtliche Beurteilung des Umgründungsvorganges, nicht aber für die zivilrechtliche. Für diese ist nach wie vor § 3 Z 15 FBG maßgeblich, wonach Vorgänge, durch die ein Betrieb einem eingetragenen Rechtsträger übertragen wird, im Firmenbuch einzutragen sind. Schon zufolge dieser Gesetzesbestimmung bedarf es keiner weiteren gesetzlichen Grundlagen für eine Eintragungspflicht. Dagegen spricht auch nicht, daß bei der Gründung einer stillen Gesellschaft diese selbst nicht im Firmenbuch einzutragen ist und daß der zweite Halbsatz der Z 15 des § 3 FBG anordnet, daß die Eintragungen sowohl beim Erwerber als auch beim Veräußerer vorzunehmen sind, was hier begrifflich ausscheidet, weil der Veräußerer nicht im Firmenbuch eingetragen ist. Die Eintragungsvorschrift hat den Sinn, der Öffentlichkeit über die Vermögensverhältnisse des Rechtsträgers vollständig und richtig Auskunft zu geben. Das öffentliche Interesse ist auch dann gegeben, wenn eine Änderung der Vermögensverhältnisse durch Übernahme eines Betriebes oder Teilbetriebes nur bei einem der Beteiligten eingetragen werden kann. Die Richtigkeit dieser Auffassung geht schon daraus hervor, daß auch bei Einbringungsfällen nach Art III UmgrStG, bei der auch natürliche Personen Betriebe auf eine Kapitalgesellschaft übertragen können, der Vermögensübergang bei dem einzig im Firmenbuch vorhandenen und eingetragenen Rechtsträger einzutragen ist (vgl die schon zitierte, auf Lehrmeinungen gestützte oberstgerichtliche Rechtsprechung). Es wäre ein Wertungswiderspruch, die Übertragungsfälle der Art III und IV UmgrStG verschieden zu behandeln und aus dem Wortlaut des § 3 Z 15 FBG abzuleiten, daß eine Eintragung nur dann zu erfolgen hätte, wenn am Übertragungsvorgang zwei eingetragene Rechtsträger beteiligt sind. Die Bestimmung ist vielmehr nach ihrem Zweck dahin auszulegen, als ob sie lautete: "... Die Einbringung ist beim Erwerber und Veräußerer einzutragen; wenn nur einer von diesen im Firmenbuch eingetragen ist, bei diesem".
Der Ansicht des Rekursgerichtes, daß hier eine Firmenbucheintragung nicht in Frage käme, weil eine stille Gesellschaft mangels Rechtspersönlichkeit und wegen ihres Charakters als reiner Innengesellschaft nicht im Firmenbuch einzutragen ist, ist entgegenzuhalten, daß es nicht um die Eintragung der stillen Gesellschaft, sondern um die Offenlegung der Betriebsübernahme durch eine Gesellschaft mbH geht. An der im FBG angeordneten Eintragungspflicht hat sich durch den Entfall der konstitutiven Wirkung der Eintragung für die steuerliche Behandlung nichts geändert. Aus den Erläuterungen in der Regierungsvorlage zum Abgabenänderungsgesetz geht deutlich hervor, daß die Änderungen der §§ 12, 13, 23 und 24 UmgrStG ihren Grund darin haben, daß allfällige unterschiedliche Auslegungen des Begriffes "Betriebsübergang" nach Firmenbuchrecht einerseits und nach Steuerrecht andererseits, kein Anwendungshindernis für die steuerliche Behandlung sein sollen. Für diese ist nunmehr die Meldung beim Finanzamt der übernehmenden Gesellschaft maßgeblich (RV 497 BlgNR XX. GP, 27). Daß neben dieser steuerrechtlichen Zielsetzung auch eine Ausnahmeregelung von der Eintragungspflicht im Firmenbuch beabsichtigt gewesen wäre, ist dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen und hätte einer klaren Regelung im Gesetz (systematisch richtig im FBG) bedurft.
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