Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gertraud Z*****, vertreten durch Dr. Erich Proksch, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei G. F. L***** Gesellschaft m. b. H. Co KG, *****, vertreten durch Hager - Teuchtmann, Rechtsanwälte in Linz, wegen Zustimmung zur Einverleibung der Löschung (Streitwert nach RATG 300.000 S, gemäß § 60 Abs 1 JN 100.000 S) infolge ordentlicher Revisionen der klagenden und der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 14. Oktober 1998, GZ 14 R 390/98s-38, womit infolge der Berufungen der klagenden und der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Linz-Land vom 3. März 1998, GZ 2 C 1679/96a-28, bestätigt wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Beide Revisionen werden zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 13.725 S (darin 2.287,50 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten deren Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.
Begründung:
Das Erstgericht wies das Hauptbegehren in einem Rechtsstreit über eine Grunddienstbarkeit (Zustimmung zur Einverleibung deren Löschung) ab und gab dem Eventualbegehren (Zustimmung zur Einverleibung deren Löschung an bestimmten, vom belasteten Grundbuchskörper abgeschriebenen Grundstücken) teilweise statt.
Das Gericht zweiter Instanz wies die Nichtigkeitsberufung der Klägerin zurück, gab den Berufungen der Streitteile im übrigen nicht Folge und sprach ferner aus, daß die ordentliche Revision "für die beklagte Partei zulässig, für die klagende Partei hingegen nicht zulässig" sei. Später änderte es diesen Ausspruch dahin ab, daß "die ordentliche Revision auch für die Klägerin zulässig" sei.
Die Rechtsmittel sind unzulässig.
Zur Revision der Klägerin:
1. Als Nichtigkeit wird gerügt, daß die Zurückweisung der Nichtigkeitsberufung in einer anderen Senatszusammensetzung als die Sachentscheidung über die Rechtsmittel der Streitteile erfolgte. "Unterschiedliche Gerichtsbesetzungen ... in einem eine Einheit bildenden Berufungsverfahren hinsichtlich Nichtigkeit und den übrigen Berufungsgründen" seien "völlig unverständlich". Es sei daher das "gesamte Berufungsurteil" nichtig.
Die Klägerin übersieht, daß die Entscheidung über die Nichtigkeitsberufung gemäß § 473 Abs 1 in Verbindung mit § 471 Z 5 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu fällen war. Da deren Zurückweisung bereits am 27. August 1998 beschlossen, die Sachentscheidung nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung dagegen erst am 14. Oktober 1998 erlassen wurde, ist die Änderung in der Zusammensetzung des Spruchkörpers - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht "völlig unverständlich", sondern einfach eine Folge der Anwendung der Geschäftsverteilung des Berufungsgerichts auf einen Verhinderungsfall, wird doch von der Klägerin nicht einmal behauptet, das Berufungsgericht sei bei einer seiner Entscheidungen nicht entsprechend der Geschäftsverteilung zusammengesetzt gewesen.
Die Änderung in der Zusammensetzung des Berufungssenats ist daher von der behaupteten Nichtigkeit nicht betroffen. Dabei ist gar nicht mehr zu erörtern, welche Rechtsfolgen eine allfällige Verletzung der Bestimmungen der Geschäftsverteilung hätte.
Nicht zu folgen ist jedoch der Ansicht des Berufungsgerichts, es sei bereits jede geltend gemachte und nicht "von vornherein" als "völlig aussichtslos" anzusehende Nichtigkeit ein tauglicher Grund für die nachträgliche Zulassung der ordentlichen Revision nach § 508 Abs 3 ZPO, könnten doch die Parteien die Zulassung eines solchen Rechtsmittels aufgrund einer derartigen Gesetzesauslegung meist geradezu erzwingen. Das Berufungsgericht hat vielmehr zu beurteilen, ob die im Abänderungsantrag gemäß § 508 Abs 1 ZPO für die Zulässigkeit der Revision ins Treffen geführte Gründe zutreffen, weil es gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO die Stichhältigkeit des Abänderungsantrags zu prüfen hat; deshalb darf es einem solchen Antrag zufolge § 508 Abs 3 ZPO nur dann stattgeben, wenn es ihn "für stichhältig" erachtet, ist doch die Revision im Anlaßfall nach § 502 Abs 3 ZPO sonst jedenfalls unzulässig.
Soweit sich das Berufungsgericht zur Stützung seiner gegenteiligen Ansicht im Anlaßfall unter anderem auf Kodek (in Rechberger, Kommentar zur ZPO Rz 4 zu § 502) beruft, übersieht es, daß der Oberste Gerichtshof eine Nichtigkeit auch nach der Rechtslage vor der WGN 1997 BGBl I 140 nur im Falle einer nicht jedenfalls unzulässigen Revision als erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO aufgreifen konnte und die zitierte Prozeßrechtsnovelle in ihren hier maßgeblichen Bestimmungen die Entlastung des Obersten Gerichtshofs bei gleichzeitiger Aufwertung der Gerichte zweiter Instanz bezweckte (Danzl, Der Weg zu OGH nach der WGN 1997, ÖJZ 1998, Heft 5A, 2). Danach vertraute der Gesetzgeber die erörterte Stichhältigkeitsprüfung den Gerichten zweiter Instanz als soweit letzter Instanz an, ohne ihnen die Möglichkeit einzuräumen zu wollen, die damit verbundene Verantwortung - mit einer mitunter auch noch nachlässigen oder gar mit einer Scheinbegründung - auf den Obersten Gerichtshof abzuwälzen.
Da das Berufungsgericht nachträglich auch die ordentliche Revision der Klägerin zuließ, kann hier die Frage unerörtert bleiben, ob das Gesetz überhaupt den Ausspruch, die Revision bloß einer Prozeßpartei zuzulassen, erlaubt und über die Revision der Klägerin auch dann abzusprechen gewesen wäre, wenn das Gericht zweiter Instanz deren Abänderungsantrag gemäß § 508 Abs 4 ZPO zurückgewiesen hätte.
2. Soweit die Klägerin die Mangelhaftigkeit des Verfahrens zweiter Instanz geltend macht, wiederholt sie bloß Behauptungen über Mängel des Verfahrens erster Instanz in ihrer Berufung. Das Berufungsgericht verneinte das Vorliegen solcher Mängel nach sachlicher Prüfung. Deshalb können diese angeblichen Mängel im Revisionsverfahren nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg gerügt werden (Kodek aaO Rz 3 zu § 503 mN aus der Rsp).
3. Im Kern ihrer sogenannten "Rechtsrüge" bekämpft die Klägerin die Feststellungen, ein "weitgehend ungehindertes Arbeiten für alle" Baggereinsätze in Ausübung des Dienstbarkeitsrechts (Arbeiten am Bachgerinne) erfordere die Freihaltung eines "mindestens 10 m breiten Grundstücksstreifens parallel zum Auwaldgürtel von jedweder Behinderung", weil aufgrund dessen bloß teilweisen Rodung nicht feststellbar sei, daß bereits dieses Grundstück für die Ausübung des Dienstbarkeitsrechts "nahezu ausreichend wäre". Der Versuch, zu anderen als den festgestellten und im Verfahren dritter Instanz nicht mehr bestreitbaren Tatsachen zu gelangen, muß schon am Mangel eines dafür tauglichen Revisionsgrunds scheitern.
Die Klägerin legt im übrigen dar, das Erstgericht stütze die weitere Feststellung (ON 28 S. 11), zum Wesen der hier bedeutsamen Dienstbarkeit gehöre auch die "Duldung der Ablagerung des aus dem Gerinne entfernten Materials", auf "keinerlei rechtliche Erwägungen". Das trifft zu, doch hatte das Erstgericht insofern keine Rechts-, sondern eine Tatfrage zu beurteilen. Die Dienstbarkeit hat das Recht, "den Bach zu räumen und alle hiebei auf den anrainenden Grundstücken notwendigen Hantierungen vorzunehmen", zum Inhalt. Demnach war als Tatfrage zu klären, welche "Hantierungen" zur Verwirklichung des Dienstbarkeitszwecks unter dem Gesichtspunkt der einschlägigen Fachkunde notwendig sind. In dieser Hinsicht kam der vom Erstgericht beigezogene landwirtschaftliche Sachverständige zum festgestellten Ergebnis (ON 8 S. 5).
4. Wie aus den Erörterungen unter 1. bis 3. folgt, zeigt die Klägerin keine entscheidungswesentliche erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO auf. Ihre Revision ist daher zurückzuweisen, weil der Oberste Gerichtshof bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision nach § 508a Abs 1 ZPO nicht an einen Ausspruch des Berufungsgerichts gebunden ist.
Der beklagten Partei sind die Kosten deren Revisionsbeantwortung, in der auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels der Klägerin hingewiesen wird, als solche einer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung gemäß § 41 und § 50 Abs 1 ZPO zuzuerkennen.
Zur Revision der beklagten Partei:
5. Die beklagte Partei wiederholt in ihrem Rechtsmittel zunächst jene Rügen (Nichtigkeit des Ersturteils, Mangelhaftigkeit des erstgerichtlichen Verfahrens und unrichtige Beweiswürdigung), die sie bereits im Berufungsverfahren erfolglos geltend machte, und ficht die Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz auch noch im Kostenpunkt an.
Die Zurückweisung einer Nichtigkeitsberufung ist nach ständiger Rechtsprechung unanfechtbar (Kodek aaO Rz 2 mN aus der Rsp). Was die neuerliche Geltendmachung einer bereits vom Berufungsgericht verneinten Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz betrifft, ist auf die Ausführungen unter 2. zu verweisen. Die in § 503 ZPO erschöpfend geregelten Revisionsgründe (Kodek aaO Rz 1 zu § 503) erlauben im Verfahren dritter Instanz keine Beweisrüge. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die beklagte Partei ihre Beweisrüge im Berufungsverfahren nunmehr unter dem Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit wiederholt. Die Anfechtung der Entscheidung des Gerichts zweiter Instanz im Kostenpunkt ist gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.
6. In ihrer Rechtsrüge führt die beklagte Partei - aufgrund von Neuerungen - aus,
a) eine physische Person sei "zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz ... 1/9 Miteigentümer an der herrschenden Liegenschaft" gewesen, sodaß das Klagebegehren insofern "auszudehnen" gewesen wäre, und
b) die Klägerin habe den "falschen Rechtsweg" beschritten, weil sie einen Antrag nach § 4 LiegTeilG hätte einbringen müssen.
Mit ihrer Argumentation zu a) scheint die beklagte Partei auf die prozessualen Rechtswirkungen einer einheitlichen Streitpartei nach § 14 ZPO anzuspielen, obgleich sie im Zeitpunkt der Klagezustellung Alleineigentümerin des herrschenden Guts war und diese Tatsache in der Klagebeantwortung sogar ausdrücklich außer Streit stellte (ON 2 S. 2; siehe dazu auch den im Akt erliegenden Grundbuchsauszug vom 25. April 1996 - Beilage B). Die beklagte Partei will demgemäß offenkundig zum Ausdruck bringen, eine Änderung der Eigentumsverhältnisse am herrschenden Gut durch die Begründung von Miteigentum nach Eintritt der Streitanhängigkeit müsse zur Vermehrung der Parteien im Prozeßrechtsverhältnis und zur Änderung des Klagebegehrens führen. Dem steht allerdings § 234 ZPO und die zu dieser Bestimmung in ständiger Rechtsprechung vertretene Irrelevanztheorie (Rechberger in Rechberger aaO Rz 4 zu § 234 mN aus der Rsp), mit der sich - in anderem Zusammenhang - bereits das Berufungsgericht befaßte (ON 38 S. 26), entgegen.
Der Oberste Gerichtshof hätte eine allfällige Unzulässigkeit des (streitigen) Rechtswegs - auch von Amts wegen - wahrzunehmen, weil die Vorinstanzen die Zulässigkeit des (streitigen) Rechtswegs als absolute Prozeßvoraussetzung weder im Spruch noch in den Gründen ihrer Entscheidungen behandelten und somit keine das Revisionsgericht bindende Entscheidung nach § 42 Abs 3 JN fällten (Mayr in Rechberger aaO Rz 3 zu § 40a JN).
Die durch die Ausführungen zu b) der Sache nach erstmals im Revisionsverfahren geltend gemachte Nichtigkeit liegt jedoch nicht vor, weil das Aufforderungsverfahren nach den §§ 4 ff LiegTeilG nur dazu dient, rechtsgeschäftliche Zustimmungserklärungen der Buchberechtigten zur lastenfreien Abschreibung von Trennstücken einer Liegenschaft zu substituieren (SZ 66/180). Demnach besteht keine Verpflichtung zur Einleitung eines solchen Aufforderungsverfahrens. Nach dem Prozeßstandpunkt der beklagten Partei wäre die Substituierung einer rechtsgeschäftlichen Zustimmungserklärung der beklagten Partei als einer Buchberechtigten in einem Aufforderungsverfahren nach den §§ 4 ff LiegTeilG auch gar nicht erlangbar gewesen. Die Klägerin mußte daher mit der Löschungsklage vorgehen, deren (teilweiser) Erfolg von der Klärung strittiger Tatsachen abhing (5 Ob 35/97 [zu § 1488 ABGB]).
6. 1. In Pkt. 3. ihrer Revisionsausführungen strebt die beklagte Partei nicht die Durchsetzung eigener Rechte, sondern die Abwendung bestimmter, von ihr argumentativ vorausgesetzter Rechtsnachteile von Dritten an. Sie verfolgt demnach insoweit nicht eigene, sondern hier nicht zu klärende fremde Interessen.
Die Behauptung, die Klägerin habe ihr (teilweise erfolgreiches) Eventualbegehren nicht aus § 847 ABGB abgeleitet, läßt unbeachtet, daß es für die Beurteilung des Streitgegenstands nicht auf die Nennung einer bestimmten Gesetzesstelle, sondern darauf ankommt, welcher Sachverhalt dem Klagebegehren zugrundeliegt. In diesem Zusammenhang brachte die Klägerin ausdrücklich vor, das Dienstbarkeitsrecht könne sich nach der Abschreibung bestimmter Grundstücke von einem Grundbuchskörper nur mehr auf ein bestimmtes, noch zu letzterem gehörendes "Restgrundstück entlang des Mühlbaches" beziehen. Damit stützte sie aber ihr Eventualbegehren der Sache nach auf § 847 ABGB.
Nicht zum Streitgegenstand gebührt dagegen das von der beklagten Partei in Anspruch genommene "Recht" auf "Bestand, Pflege und Betreuung des Auwaldes"; zu klären waren vielmehr nur die räumlichen Grenzen der Rechtspflicht der Klägerin, alle notwendigen "Hantierungen" zur Bachräumung auf ihren anrainenden Grundstücken zu dulden.
7. Aus den voranstehenden Rechtsausführungen ergibt sich somit zusammenfassend, daß die beklagte Partei in keinem Abschnitt ihrer Revision eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO aufzeigt, von deren Lösung die Entscheidung abhinge. Ihre Revisison ist daher - in Ermangelung einer Bindung des Obersten Gerichtshofs an den Zulässigkeitsausspruch des Gerichts zweiter Instanz (siehe 4.) - gleichfalls zurückzuweisen.
Die Klägerin hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung gemäß § 41 und § 50 Abs 1 ZPO selbst zu tragen, weil sie darin nicht auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels der beklagten Partei hinwies und ihr Einschreiten daher einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht dienlich war.
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