Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Firmenbuchsache der zu FN 80141 f des Landesgerichtes Leoben eingetragenen L***** Gesellschaft mbH mit dem Sitz in F*****, infolge des Revisionsrekurses der Gesellschaft, vertreten durch die Geschäftsführerin Karin L*****, diese vertreten durch Dr. Paul Pernthaller, öffentlicher Notar in Judenburg, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgerichtes vom 2. Dezember 1998, GZ 4 R 246/98y-7, womit infolge Rekurses der Gesellschaft der Beschluß des Landesgerichtes Leoben vom 27. Oktober 1998, GZ 24 Fr 2920/98b-2, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen, die hinsichtlich der bewilligten Eintragung der Änderung im Stand der Gesellschafter und hinsichtlich der Eintragung des Geschäftsführerwechsels als unangefochten unberührt bleiben, werden hinsichtlich der Abweisung des Gesuches auf Eintragung der beabsichtigten Herabsetzung des Stammkapitals von 1,750.000 S um 1,000.000 S auf 750.000 S, aufgrund des Beschlusses der Generalversammlung vom 29. 9. 1998 abgeändert. Es wird die beantragte Eintragung verfügt.
Der Vollzug dieser Verfügung wird dem Erstgericht aufgetragen.
Hinsichtlich der Abweisung des auf die Eintragung der Abspaltung und die Einbringung der Teilbetriebe gerichteten Eintragungsgesuches werden die Beschlüsse der Vorinstanzen ersatzlos aufgehoben. Das Verfahren zur Eintragung der Einbringung von Teilbetrieben der L***** Gesellschaft mbH in die R***** Gesellschaft mbH mit dem Sitz in F***** (eingetragen zu FN 174253 f des Landesgerichtes Leoben) wird bis zur Rechtskraft der Eintragung der Durchführung der Kapitalherabsetzung unterbrochen.
Eine Fortsetzung des Eintragungsverfahrens erfolgt nur auf Antrag der Gesellschaft.
Begründung:
Dem Eintragungsgesuch der antragstellenden spaltenden Gesellschaft mbH (Muttergesellschaft) liegt die Abspaltung mehrerer Teilbetriebe auf die übernehmende Tochtergesellschaft (deren Alleingesellschafterin die Antragstellerin ist) zugrunde. Das Rekursgericht stellte folgenden entscheidungswesentlichen Sacherhalt fest:
"Im Firmenbuch beim Landesgericht Leoben ist zu FN 80141 f die L***** Gesellschaft mbH mit Sitz in Fohnsdorf eingetragen. Vom Stammkapital von 1,750.000 S haben Erwin, Hermine, Karin und der alleinvertretungsbefugte Geschäftsführer Rainer L***** je 437.500 S übernommen und geleistet.
Mit Notariatsakt vom 16. 9. 1998 wurden die Geschäftsanteile des Erwin L***** an seinen Sohn Rainer und der Hermine L***** an ihre Tochter Karin schenkungsweise abgetreten und von letzteren angenommen.
Seit 10. 9. 1998 ist zu FN 174253 f des Firmenbuches beim Landesgericht Leoben die R***** Gesellschaft mbH mit Sitz in F***** eingetragen. Das Stammkapital von 500.000 S ist voll geleistet und wurde von der L***** Gesellschaft mbH übernommen.
Alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer ist Rainer L*****.
Mit Notariatsakt vom 29. 9. 1998 haben Karin L***** als mittlerweile einzelvertretungsbefugte Geschäftsführerin der L***** Gesellschaft mbH und Rainer L***** als selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer der R***** Gesellschaft mbH und im eigenen Namen einen Spaltungsvertrag geschlossen, wonach die L***** Gesellschaft mbH die von ihr seit mehr als zwei Jahren betriebenen Teilbetriebe Autovermietung, Tankstelle mit Espresso und Reifenhandel zum 31. 12. 1997 zur Aufnahme mit Anteilsdurchschleusung und nachfolgendem Anteilstausch abspaltet und der R***** Gesellschaft mbH überträgt und das Stammkapital der L***** Gesellschaft mbH um 1,000.000 S auf 750.000 S herabgesetzt wird. Die Vertragsparteien halten fest, daß diese Kapitalherabsetzung der bereits beschlossenen teilweisen Auflösung der freien Rücklage von 721.000 S zusammen mit der Auflösung der ungebundenen Kapitalrücklage von 500.000 S der Höhe des Buchwertes der an Karin und Rainer L***** zu übertragenden Anteile der Reifenhandel L***** Gesellschaft mbH entspreche und daß das in Form der abgespaltenen Teilbetriebe in die R***** Gesellschaft mbH eingebrachte Vermögen einen positiven Verkehrswert besitzt. Unter einem vereinbarten Karin und Rainer L***** den Tausch ihrer Geschäftsanteile innerhalb eines Monats ab Zulässigkeit in wertgleicher Form ohne Ausgleichszahlung, sodaß Karin L***** alleinige Gesellschafterin der L***** Gesellschaft mbH und Rainer L***** alleiniger Gesellschafter der R***** Gesellschaft mbH werden.
Nach dem integrierten Bewertungsgutachten beträgt der Verkehrswert sowohl der verbleibenden wie der abgespaltenen Teilbetriebe je 2,447.000 S.
Anläßlich der außerordentlichen Generalversammlung vom 29. 9. 1998 haben die Gesellschafter der L***** Gesellschaft mbH Rainer und Karin L***** beschlossen, daß diese unter Inanspruchnahme der abgabenrechtlichen Begünstigungen des Artikel VI in Verbindung mit Artikel III UmgrStG auf der Grundlage der Bilanz zum 31. 12. 1997 die Teilbetriebe Autovermietung, Tankstelle und Espresso sowie Reifenhandel zur Gänze mit allen Rechten und Verbindlichkeiten im Wege der Abspaltung gemäß § 38a UmgrStG an die R***** Gesellschaft mbH überträgt, ohne daß - im Hinblick auf idente Beteiligungsverhältnisse - eine Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft gemäß § 19 Abs 2 Z 5 UmgrStG oder eine Ausgleichszahlung zwischen den Gesellschaftern stattfindet, daß der unter einem geschlossene Spaltungsvertrag genehmigt und das Stammkapital der Gesellschaft auf 750.000 S durch Herabsetzung der Nennbeträge der einzelnen Stammeinlage vermindert wird, sodaß die beiden Gesellschafter Rainer und Karin L***** nur mehr Stammeinlagen von je 375.000 S übernommen haben.
Die Gesellschafter beschlossen unter einem die Auflösung ungebundener Kapialrücklagen von 500.000 S und die teilweise Auflösung der freien Rücklage von 721.000 S und Zuführung dieser Rücklage zum Bilanzgewinn im Wege einer Sachausschüttung an die Gesellschafter sowie die Abberufung des Rainer L***** und die Bestellung der Karin L***** zur selbständig vertretungsbefugten Geschäftsführerin.
In der außerordentlichen Generalversammlung der R***** Gesellschaft mbH vom 29. 9. 1998 hat die von Karin L***** vertretene Alleingesellschafterin L***** Gesellschaft mbH die Übernahme der abgetretenen Teilbetriebe als Gesamtsache ohne Erhöhung des Stammkapitals (§ 19 Abs 2 Z 5 UmgrStG) und die Genehmigung des Spaltungsvertrages beschlossen."
Am 30. 9. 1998 beantragte die neubestellte Alleingeschäftsführerin der übertragenden Gesellschaft mbH unter Vorlage der Notariatsakte vom 16. und 29. 9. 1998 sowie der notariell beurkundeten Protokolle der außerordentlichen Generalversammlungen der L***** Gesellschaft mbH und der R***** Gesellschaft mbH je vom 29. 9. 1998 die Eintragung
a) der Änderung im Stand der Gesellschafter; b) des Geschäftsführerwechsels; c) der beabsichtigten Kapitalherabsetzung;
d) des Spaltungsvertrages vom 29. 9. 1998 und e) des Generalversammlungsbeschlusses vom 29. 9. 1998 über die Einbringung der Teilbetriebe Autovermietung, Tankstelle und Espresso sowie Reifenhandel in die R***** Gesellschaft mbH.
Das Erstgericht bewilligte die beantragten Eintragungen hinsichtlich der Änderungen im Stand der Gesellschafter und des Geschäftsführerwechsels und wies das Eintragungsgesuch hinsichtlich der Einbringung (Spaltung) und der beabsichtigten Kapitalherabsetzung ab.
Gemäß § 54 Abs 1 GmbHG sei die Herabsetzung des Stammkapitals nur aufgrund eines Beschlusses auf Abänderung des Gesellschaftsvertrages und nach Durchführung des in diesem Gesetz bestimmten Aufgebotsverfahrens zulässig. Gemäß § 56 Abs 1 GmbHG könne die durch die Herabsetzung des Stammkapitals bewirkte Abänderung des Gesellschaftsvertrages erst nach Ablauf der für die Anmeldung der Gläubiger bestimmten Frist zum Firmenbuch angemeldet werden. Dies diene vor allem dem Gläubigerschutz. Es sei derzeit noch nicht abzusehen, ob sämtliche vom Gesetz geforderten Nachweise von der Antragstellerin in Zukunft vorgelegt werden könnten. Die Durchführung der Kapitalherabsetzung sei unabdingbare Voraussetzung dafür, daß die Einbringung der Teilbetriebe keine unzulässige Einlagenrückgewähr darstelle. Eine gestaffelte Eintragung könne vom Firmenbuchgericht nicht vorgenommen werden. Es sei auf § 7 des Spaltungsgesetzes zu verweisen, die ebenfalls vor der Anmeldung einer Spaltung den Nachweis der Veröffentlichung der beabsichtigten Spaltung vorsehe.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Gesellschaft nicht Folge. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 260.000 S übersteige und daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.
Das Rekursgericht beurteilte den von ihm festgestellten Sachverhalt dahin, daß die Veröffentlichungsvorschrift des § 7 SpaltG auch hier anzuwenden sei. Danach habe der Geschäftsführer der übertragenden Gesellschaft mindestens einen Monat vor dem Tag der Beschlußfassung der Gesellschafter über die beabsichtigte Spaltung den in Aussicht genommenen Spaltungs- und Übernahmsvertrag dem Firmenbuchgericht einzureichen und einen Hinweis auf diese Einreichung im Amtsblatt der Wiener Zeitung zu veröffentlichen. Die Veröffentlichung sei als Bestandteil des Gläubigerschutzes unverzichtbar. Es liege eine Abspaltung zur Aufnahme iSd § 17 SpaltG vor. Danach seien die Vorschriften der §§ 2 bis 16 SpaltG, also auch die Veröffentlichungsverpflichtung des § 7 maßgeblich. § 3 Abs 2 Satz 1, wonach bei der Abspaltung das Nennkapital der übertragenden Gesellschaft ohne Einhaltung der Vorschriften über die Kapitalherabsetzung herabgesetzt werden könne, sei hier nicht anwendbar. Diese Regelung gelte nur bei der Abspaltung zur Neugründung. Bei einer Abspaltung zur Aufnahme dürfe die Spaltung erst dann im Firmenbuch eingetragen werden, wenn die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung eingehalten worden seien. Wenn der sogenannte Summengrundsatz nicht eingehalten werde, sei nach den Bestimmungen über die ordentliche Kapitalherabsetzung vorzugehen. Danach könne die Herabsetzung des Stammkapitals der übertragenden Gesellschaft mbH nur aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses und nach Durchführung des Aufgebotsverfahrens vorgenommen werden. Gemäß § 55 GmbHG sei die beabsichtigte Kapitalerhöhung (gemeint wohl: Kapitalherabsetzung) zum Firmenbuch anzumelden und in der Folge in den Bekanntmachungsblättern zu veröffentlichen. Erst nach Ablauf der Dreimonatsfrist des § 56 Abs 1 GmbHG oder nach Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger könne die Kapitalherabsetzung eingetragen werden.
Mit ihrem ordentlichen Revisionsrekurs beantragt die Gesellschaft die Abänderung dahin, daß ihrem Eintragungsgesuch auf Eintragung der Spaltung und der beabsichtigten Kapitalherabsetzung im Firmenbuch stattgegeben werde.
Der Revisionsrekurs ist zulässig (eine Bewertung des Entscheidungsgegenstandes durch das Gericht zweiter Instanz war entbehrlich, weil bei Eintragungsgesuchen im Firmenbuch der Entscheidungsgegenstand nicht rein vermögensrechtlicher Natur ist: 6 Ob 214/98h); er ist auch teilweise berechtigt.
Die Rechtsfrage, ob hier eine sogenannte Handelsspaltung nach den Bestimmungen des SpaltG und den §§ 32 bis 38 UmgrStG oder aber eine Steuerspaltung iSd §§ 38a bis f UmgrStG zu beurteilen ist, wurde vom erkennenden Senat im Verfahren über das Eintragungsgesuch der übernehmenden Gesellschaft mbH auf Eintragung der Spaltung im Firmenbuch dahin entschieden, daß eine beabsichtigte Steuerspaltung im Wege einer Abspaltung zur Aufnahme in eine Tochtergesellschaft vorliege, bei der die zwingenden gesellschaftsrechtlichen Kapitalerhaltungsvorschriften einzuhalten seien. Zur Vermeidung eines Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 82 GmbHG) müsse bei der übertragenden Gesellschaft eine Kapitalherabsetzung durchgeführt werden. Vor dieser Durchführung komme die Eintragung der Spaltung nicht in Betracht. Im Hinblick auf die schon angemeldete beabsichtigte Kapitalherabsetzung bei der übertragenden Gesellschaft mbH sei das anhängige, die übernehmende Gesellschaft betreffende Eintragungsverfahren gemäß § 19 FBG zu unterbrechen (6 Ob 5/99z).
Da die im vorliegenden Eintragungsverfahren der spaltenden Gesellschaft mbH zu lösenden Rechtsfragen mit denjenigen der Vorentscheidung identisch sind, kann deren wesentliche Entscheidungsbegründung, an welcher der erkennende Senat festhält, zitiert werden:
"Mit 1. 7. 1996 trat aufgrund des Art XIII EUGesRÄG BGBl 1996/304 idgF ein neues Spaltungsgesetz in Kraft, das die Handelsspaltung regelt. Die dadurch neu geschaffene Rechtslage war Anlaß zur Neuordnung des steuerlichen Spaltungsrechts in Art VI des UmgrStG durch BGBl 1996/797. Art VI UmgrStG idgF sieht eine Trennung zwischen Handelsspaltung und Steuerspaltung derart vor, daß die Regelungen für die Handelsspaltung in den §§ 32 bis 38 UmgrStG und jene für die Steuerspaltung in den §§ 38a bis 38f UmgrStG enthalten sind. Nach Absicht des Gesetzgebers sollen Steuerspaltungen nur noch bis zum Spaltungsstichtag 31. 12. 1998 nach den Vorschriften des UmgrStG möglich sein (RV 497 BlgNR XX GP 5 ff [29]).
Als "Handelsspaltung" werden die im Spaltungsgesetz in der geltenden Fassung geregelten, mit Gesamtrechtsnachfolge verbundenen Spaltungsvorgänge, als "Steuerspaltung" die in Art VI §§ 38a bis 38f UmgrStG geregelten - eine Einzelrechtsnachfolge bewirkenden - Tatbestände bezeichnet (zu den Begriffen Handels- und Steuerspaltung siehe Hirschler, Die Spaltung von Körperschaften - Änderungen des Anwendungsbereichs und steuerliche Auswirkungen, NZ 1997, 169 ff [172 f]; derselbe, Die Spaltung von Kapitalgesellschaften im Handels- und Steuerrecht (1996), 149 ff; Huber, Die Einsatzmöglichkeiten der Steuerspaltung, ÖStZ 1998, 205 ff; Kalss, Handkommentar zur Verschmelzung-Spaltung-Umwandlung (1997) Rz 12 vor § 1 SpaltG;
Kostner, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung5 Rz 999;
Wundsam/Zöchling/Huber/ Khun, UmgrStG2 Rz 3 und 7 zu § 32; Hügel, Umgründungsbilanzen, Handelsrecht und Steuerrecht (1997) Rz 6.9 und 6.12; Grünwald in Helbich-Wiesner, Umgründungen6 in Vorbereitung;
Schwarzinger/Wiesner, Umgründungssteuer-Leitfaden II2, 1280 ff und 1457 ff). Während die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft bei einer Handelsspaltung die Anteile an der übernehmenden Gesellschaft (den übernehmenden Gesellschaften) entsprechend dem Spaltungsplan mit Eintragung der Spaltung im Firmenbuch übernehmen (§ 14 Abs 2 Z 3 SpaltG), werden bei der Steuerspaltung die als Gegenleistung für das als Sacheinlage im Sinn des Art III UmgrStG übertragene Vermögen gewährten Anteile an der übernehmenden Gesellschaft zunächst von der übertragenden Gesellschaft erworben und in weiterer Folge von dieser an ihre Anteilsinhaber weitergeleitet. Handelsspaltungen sind nach den im Spaltungsplan vorgesehenen - dem Schutz von Gläubigern und Gesellschaftern dienenden - Verfahren durchzuführen. Für die Durchführung der Steuerspaltung bestehen zwar keine ausdrücklichen gesellschaftsrechtlichen Regelungen. Lehre und Rechtsprechung vertreten jedoch übereinstimmend die Auffassung, auch die Steuerspaltung habe die der Kapitalerhaltung und dem Gläubigerschutz dienenden zwingenden gesellschaftsrechtlichen Regelungen zu beachten (6 Ob 2110/96d EvBl 1997/109 = RdW 1997, 335 = GesRZ 1997, 109; Huber aaO, ÖStZ 1998, 205 ff [209]; Hirschler aaO 151; Nowotny, RdW 1995, 333; Reich-Rohrwig, ecolex 1992, 700 f; Wundsam/Zöchling/Huber/ Khun, UmgrStG2, Rz 4 und 7 zu § 32; Umfahrer, GesRZ 1994, 1998 ff [207], Grünwald aaO).
Im vorliegenden Fall sehen Spaltungsvertrag und Beschlüsse der Generalversammlungen von übertragender und aufnehmender Gesellschaft die Einbringung von Teilbetrieben der übertragenden (= spaltenden) Gesellschaft im Sinn des § 12 Abs 2 UmgrStG in die aufnehmende Gesellschaft nach Art III zum Stichtag 31. 12. 1997 vor, wobei die Gewährung von Anteilen nach § 19 Abs 2 Z 5 UmgrStG unterbleibt. In der Folge sollen die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft ihre Anteile gegen Anteile an der übernehmenden Gesellschaft im Sinn des § 38e UmgrStG tauschen. Es liegt demnach eine Steuerspaltung im Sinn des § 38a Abs 3 Z 2 UmgrStG vor, auf die die Verfahrensbestimmungen des Spaltungsgesetzes nicht anzuwenden sind. Die vom Rekursgericht vermißte Einreichung des Spaltungsplanes im Sinn des § 7 Abs 1 SpaltG und deren Veröffentlichung war daher im vorliegenden Fall nicht erforderlich.
Allerdings sieht die hier beabsichtigte Steuerspaltung im Wege einer Abspaltung zur Aufnahme in eine Tochtergesellschaft mit Anteilsauskehrung (vgl das in Schwarzinger/Wiesner, Umgründungssteuerleitfaden II2 angeführte Beispiel zu Art VI/34, S 1510 f), die Einhaltung zwingender gesellschaftsrechtlicher Kapitalerhaltungsvorschriften voraus. Zur Vermeidung eines Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 82 GmbHG) muß bei der übertragenden Gesellschaft entweder eine ordentliche Kapitalherabsetzung durchgeführt oder eine Gewinnausschüttung vorgenommen werden (Hügel, Umgründungsbilanzen, Handelsrecht und Steuerrecht, Rz 6.49; derselbe, Verschmelzung und Einbringung 687 f mwN; Huber aaO 209; Hirschler aaO 48 und 151).
Die für die Zulässigkeit der hier beabsichtigten Steuerspaltung erforderliche Kapitalherabsetzung bei der übertragenden Gesellschaft wurde zwar bereits beschlossen, aber noch nicht gemäß §§ 55 f GmbHG durchgeführt. Dies steht daher derzeit einer Eintragung der Spaltung bei übertragender und aufnehmender Gesellschaft entgegen. Angesichts der bei der übertragenden Gesellschaft bereits vorgenommenen Anmeldung der beabsichtigten Kapitalherabsetzung konnte ein Vorerledigungsbeschluß im Sinn des § 17 FBG unterbleiben. Eine Abweisung des Begehrens auf Eintragung der Spaltung als verfrüht kommt im vorliegenden Fall deshalb nicht in Betracht, weil angesichts des im Spaltungsvertrag und den Generalversammlungsbeschlüssen von übertragender und aufnehmender Gesellschaft vorgesehenen Stichtages der Einbringung (31. 12. 1997) der Spaltungsvorgang innerhalb von 9 Monaten ab dem Bilanzstichtag zur Eintragung ins Firmenbuch angemeldet werden mußte (§ 38a Abs 3 Z 2 iVm Art III § 13 Abs 1 UmgrStG), um die Rückbeziehung auf diesen Stichtag zu ermöglichen. Die Anmeldung hatte daher - ungeachtet der noch nicht vorliegenden Voraussetzungen für die Eintragung der Durchführung der Kapitalherabsetzung - bis spätestens 30. 9. 1998 zu erfolgen.
Das Eintragungsverfahren ist jedoch - wie die Revisionsrekurswerberin auch anstrebt - im Sinn des § 19 FBG solange zu unterbrechen, als nicht die Durchführung der Kapitalherabsetzung im Firmenbuch der übertragenden Gesellschaft eingetragen ist."
Ausgehend von diesen Erwägungen ist der Revisionsrekurs gegen die Ablehnung der Eintragung der beabsichtigten Kapitalherabsetzung (§ 55 Abs 1 GmbHG) berechtigt. Hingegen ist die weiters angestrebte Eintragung des Spaltungsvorganges im Firmenbuch der übertragenden Gesellschaft noch nicht zu bewilligen, weil zuvor die Kapitalherabsetzung nach den Vorschriften der §§ 55 f GmbHG durchzuführen ist. Das Eintragungsgesuch ist aber aus dem in der Vorentscheidung angeführten Grund nicht abzuweisen. Es ist vielmehr auch hier das Verfahren gemäß § 19 FBG zu unterbrechen.
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