Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj. Simon R*****, geboren am *****, infolge Revisionsrekurses des Bundes, vertreten durch den Präsidenten des Oberlandesgerichts Linz gegen den Beschluß des Landesgerichts Steyr als Rekursgericht vom 30. März 1999, GZ 1 R 77/99p-47, mit dem der Beschluß des Bezirksgerichts Steyr vom 2. März 1999, GZ 17 P 45/96d-43, abgeändert wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Begründung:
Der mj. Simon R***** ist der außereheliche Sohn des Theodore John B***** und der Lucia R*****. Er befindet sich in Obsorge seiner Mutter. Der Vater hat bisher keinen Unterhalt geleistet.
Mit einstweiliger Verfügung vom 19. 2. 1997, ON 10, verpflichtete das Erstgericht den Vater, ab 18. 2. 1997 einen vorläufigen Unterhalt von monatlich 1.300 S zu zahlen. Am 11. 4. 1997 wurden gemäß § 4 Z 5 UVG Unterhaltsvorschüsse in gleicher Höhe für die Zeit vom 1. 3. 1997 bis 28. 2. 2000 bewilligt. Mit Beschluß vom 10. 12. 1998 wurde der Vater verpflichtet, vom 21. 5. 1994 bis 31. 5. 1997 monatlich 2.300 S an Unterhalt und ab 1. 6. 1997 bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit des Kindes monatlich 2.500 S an Unterhalt zu zahlen. Aufgrund des rechtskräftigen Unterhaltstitels wurden die nach § 4 Z 5 UVG gewährten Vorschüsse mit 31. 1. 1999 eingestellt; die gemäß § 382a EO erlassene einstweilige Verfügung wurde aufgehoben.
Auf Antrag des Sachwalters bewilligte das Erstgericht mit Beschluß vom 25. 2. 1999 Unterhaltsvorschüsse nach §§ 3, 4 Z 1 UVG vom 1. 2. 1999 bis 31. 1. 2002. Der Unterhaltspflichtige lebe im Ausland, habe wiederholt den Aufenthalt gewechselt und verfüge über kein regelmäßiges Einkommen.
Mit Antrag vom 26. 2. 1999 begehrt der Sachwalter, Unterhaltsvorschüsse nach §§ 3, 4 Z 1 UVG für die Zeit vom 1. 3. 1997 bis 31. 5. 1997 in der Höhe von 2.300 S und vom 1. 6. 1997 bis 31. 1. 1999 in der Höhe von 2.500 S zu gewähren. Durch das langwierige Unterhaltsfestsetzungsverfahren sei der Unterhaltsanspruch des Kindes nur durch den vorläufigen Unterhalt gesichert gewesen. Würde der in der Vergangenheit gewährte Vorschuß nicht dem nunmehr ergangenen Titel angepaßt, so ginge die Dauer des Festsetzungsverfahrens zu Lasten des Kindes.
Das Erstgericht wies den Antrag ab. Nach § 8 UVG seien Vorschüsse für die Zukunft zu gewähren; eine rückwirkende Vorschußgewährung sei nicht möglich.
Das Rekursgericht änderte diesen Beschluß dahin ab, daß es den für die Zeit vom 1. 3. 1997 bis 28. 2. 2000 gewährten monatlichen Unterhaltsvorschuß für den Zeitraum 1. 3. 1997 bis 31. 5. 1997 auf 2.300 S und vom 1. 6. 1997 bis 31. 1. 1999 auf 2.500 S erhöhte. Die Vorschüsse seien um die nach § 4 Z 5 UVG seit 1. 3. 1997 gewährten Vorschüsse von 1.300 S monatlich vermindert auszuzahlen. Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die in § 19 Abs 2 UVG angeordnete Rückwirkung sei analog anzuwenden. Die Schaffung eines rechtskräftigen Titels sei inhaltlich eine Erhöhung des mit einstweiliger Verfügung gewährten Unterhalts. Eine Verschiedenbehandlung gegenüber einer Titelerhöhung sei weder im Gesetz begründet noch sachgerecht. Sowohl die einstweilige Verfügung als auch endgültige Unterhaltstitel ergingen im Verfahren außer Streitsachen; sie seien daher gleichartig.
Der gegen diese Entscheidung gerichtete ordentliche Revisionsrekurs des Präsidenten des Oberlandesgerichts Linz ist zulässig und berechtigt.
Der Rechtsmittelwerber ist der Auffassung, daß eine Anpassung des Vorschusses an den neugeschaffenen Titel schon deshalb ausgeschlossen sei, weil der Titel für die Vorschußgewährung - die einstweilige Verfügung - mit der Unterhaltsfestsetzung beseitigt und nicht erhöht werde. Es fehle an der notwendigen Identität des Vorschußgrunds. Eine planwidrige Gesetzeslücke liege nicht vor. Dem Zweck des § 4 Z 5 UVG, dem Kind ausnahmsweise eine "Grundsicherung" zu gewähren, liefe es zuwider, wenn eine rückwirkende Erhöhung samt damit verbundener Nachzahlung erfolgen könne.
Der Rechtsmittelwerber verweist auf die Entscheidung 4 Ob 576, 577/95 (= ÖA 1996, 203 = EFSlg 78.860). In dieser Entscheidung lehnt der Oberste Gerichtshof eine Anpassung des Unterhaltsvorschusses nach § 4 Z 5 UVG mit der Begründung ab, daß es an der erforderlichen Identität des Vorschußgrunds fehle. Der Oberste Gerichtshof beruft sich auf Knoll (KommzUVG § 19 Rz 12), der, ebenso wie Schwimann/Neumayr (ABGB**2 § 19 UVG Rz 16, 21 mwN), die Auffassung vertritt, daß Vorschüsse nach § 4 Z 5 UVG nicht nach § 19 Abs 2 UVG angepaßt werden könnten. Begründet wird diese Auffassung damit, daß eine Anpassung nach § 19 Abs 2 UVG eine bereits rechtskräftige Titelerhöhung - und nicht erst Titelschaffung - voraussetze. Mit der endgültigen Unterhaltsfestsetzung werde der Titel für die Vorschußgewährung, nämlich die einstweilige Verfügung, beseitigt und nicht erhöht (Schwimann/Neumayr aaO mwN).
Diese Ausführungen betreffen die Frage, ob die Festsetzung eines höheren Unterhalts nach Gewährung eines vorläufigen Unterhalts nach § 382a EO eine Erhöhung des Unterhaltsbeitrags im Sinne des § 19 Abs 2 UVG ist. Zu prüfen bleibt aber, ob die Auffassung des Rekursgerichts zutrifft, daß diese Bestimmung analog angewandt werden könnte:
Die analoge Anwendung einer Gesetzesbestimmung setzt voraus, daß eine planwidrige und daher ungewollte Gesetzeslücke besteht. Das ist dann der Fall, wenn Wertungen und Zweck der konkreten gesetzlichen Regelung die Annahme rechtfertigen, der Gesetzgeber habe einen nach denselben Maßstäben regelungsbedürftigen Sachverhalt übersehen. Das Gesetz müßte also, gemessen an seiner eigenen Absicht und Teleologie, ergänzungsbedürftig sein, ohne daß diese Ergänzung einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspräche (stRsp ua EvBl 1999/78 mwN).
Im vorliegenden Fall soll § 19 Abs 2 UVG analog angewandt werden. Diese Bestimmung regelt die Erhöhung der Unterhaltsvorschüsse bei Erhöhung des Unterhaltsbeitrags. Wird der Unterhaltsbeitrag erhöht, so hat das Gericht von Amts wegen oder auf Antrag die Vorschüsse bis zum Ende des im zuletzt gefaßten Beschluß über die Gewährung oder Weitergewährung bestimmten Zeitraums zu erhöhen; die Erhöhung ist mit dem auf das Wirksamwerden der Unterhaltserhöhung folgenden Monatsersten, fällt die Erhöhung auf einen Monatsersten, mit diesem anzuordnen. Zweck dieser Bestimmung ist es, die Vorschußerhöhung parallel mit der Unterhaltserhöhung wirksam werden zu lassen; die Vorschüsse können daher auch rückwirkend erhöht werden (Schwimann/Neumayr aaO § 19 UVG Rz 18 mwN). Der Gesetzgeber wollte mit § 19 Abs 2 UVG den Gleichlauf zwischen Unterhaltsvorschuß und Unterhaltstitel herstellen, wenn während des Laufens der Vorschüsse der Unterhaltsbeitrag erhöht wird (s 276 BlgNR 15. GP 7, 14; EvBl 1997/193; ÖA 1998, 212).
Die Rechtsprechung hat § 19 Abs 2 UVG analog angewandt, wenn es ohne Erhöhung des Unterhaltsbeitrags zu einem Auseinanderfallen von Unterhaltstitel und Unterhaltsvorschüssen gekommen ist (EvBl 1997/193: Herabsetzung des Unterhaltsvorschusses nach § 7 UVG und Erhöhung nach Wegfall des Grundes für die Herabsetzung; ÖA 1998, 212:
Wegfall von Teilleistungen des Unterhaltsschuldners, die bei der Vorschußgewährung berücksichtigt worden waren). In all diesen Fällen waren bereits laufende Vorschüsse zu erhöhen; es war demnach bereits geprüft worden, ob die Voraussetzungen für die Vorschußgewährung gegeben sind.
Ein Titelvorschuß wird gewährt, wenn eine Exekution nicht zur vollen Deckung geführt hat (§ 3 Z 2 UVG) oder wenn eine Exekution aussichtslos ist (§ 4 Z 1 UVG). Ein Vorschuß nach § 4 Z 5 UVG setzt demgegenüber voraus, daß ein bestimmter vorläufiger Unterhaltsbeitrag durch einstweilige Verfügung nach § 382a EO festgesetzt wurde und daß dieser vorläufige Unterhalt innerhalb Monatsfrist ab Zustellung nicht voll gezahlt wird. Nicht erforderlich ist, daß die Entscheidung rechtskräftig ist, daß Exekution geführt oder ein Bedarf nachgewiesen wird. Eine einstweilige Verfügung nach § 382a EO ergeht in einem vereinfachten Verfahren mit - zunächst - beschränktem rechtlichen Gehör des Gegners; der damit zuerkannte Unterhalt ist mit dem Grundbetrag der Familienbeihilfe beschränkt (§ 382a Abs 2 EO; 170 BlgNR 17. GP 5 f; s auch Schwimann/Neumayr aaO § 4 UVG Rz 85 f).
Ein Unterhaltsvorschuß nach § 4 Z 5 UVG unterscheidet sich demnach in mehrfacher Hinsicht von einem Titelvorschuß, wie er nach Festsetzung des (endgültigen) Unterhalts beantragt werden kann. Die ihm zugrundeliegende einstweilige Verfügung kann leichter und schneller erlangt werden als sonst ein Unterhaltstitel; der Vorschuß wird schon bei bloßem Verzug des Unterhaltsschuldners gewährt. Zweck des vereinfachten Verfahrens ist es, den Unterhalt eines Kindes zu sichern, das mangels Bestehens eines vollstreckbaren Titels gezwungen ist, seinen Geldunterhaltsanspruch - erstmals - gerichtlich geltend zu machen und während des Unterhaltsverfahrens weder Unterhaltsbeiträge hereinbringen kann noch (auf anderer Grundlage) Vorschüsse erlangen könnte (Schwimann/Neumayr aaO § 4 UVG Rz 84 mwN).
Die damit erreichte Grundsicherung hängt mit dem in der Folge festgesetzten Unterhalt nur insoweit zusammen, als ein Unterhaltsfestsetzungsverfahren anhängig sein muß, damit eine einstweilige Verfügung nach § 382a EO ergehen kann. Der vorläufige Unterhalt ist aber kein "Vorgriff" auf den erst festzusetzenden Unterhalt, der eine nachträgliche "Anpassung" des Vorschusses nach § 4 Z 5 UVG an den (endgültigen) Unterhalt rechtfertigen könnte.
Wenn der Unterhalt festgesetzt ist, kann vielmehr erstmals ein Titelvorschuß beantragt werden, dessen Beginn und Dauer sich nach § 8 UVG richten. Danach sind die Vorschüsse vom Beginn des Monats, in dem das Kind dies beantragt, für die Dauer des voraussichtlichen Vorliegens der Voraussetzungen, jedoch jeweils längstens für drei Jahre zu gewähren. Eine rückwirkende Gewährung ist ausgeschlossen (Schwimann/Neumayr aaO § 8 UVG Rz 1 mwN).
Zu einer rückwirkenden Gewährung des Titelvorschusses käme es aber, wenn der Differenzbetrag zwischen dem vorläufigen Unterhalt und dem endgültigen Unterhalt nachträglich bevorschußt würde. Das schließt die vom Rekursgericht für zulässig erachtete analoge Anwendung des § 19 Abs 2 UVG aus. Soweit (erstmals) ein Antrag auf Vorschußgewährung gestellt und die Voraussetzungen dafür erst zu prüfen sind, können die Vorschüsse nur für die Zukunft gewährt werden; eine rückwirkende Erhöhung ist nur zulässig, wenn Unterhaltsvorschüsse zumindest im Zeitpunkt des Antrags auf Erhöhung der Vorschüsse noch gewährt werden und daher feststeht, daß die Voraussetzungen für die Vorschußgewährung gegeben sind (ÖA 1995, 129 = EFSlg 78.927, 78.930 mwN). Eine "Anpassung" des Vorschusses nach § 4 Z 5 UVG an den festgesetzten Unterhaltsbeitrag durch Erhöhung dieses Vorschusses (und nicht durch rückwirkende Gewährung eines Titelvorschusses) ist schon deshalb ausgeschlossen, weil der vorläufige Unterhalt nach § 382a EO und damit auch der Vorschuß nach § 4 Z 5 UVG mit dem Grundbetrag der Familienbeihilfe begrenzt ist.
Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.
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