Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei F*****, vertreten durch Dr. Ronald Rast und Dr. Christian Werner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei A. F*****, vertreten durch den Liquidator Dr. Georg Kahlig, Rechtsanwalt in Wien, wegen Einwendungen gegen den Anspruch (§ 35 EO), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 26. Juni 1998, GZ 46 R 342/98d-40, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 11. Juli 1997, GZ 52 C 47/96i-20, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das Klagebegehren, die von der beklagten Partei zu 69 E 4947/96h des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien geführte Fahrnisexekution sei unzulässig, abgewiesen wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 3.288,64 (darin enthalten S 40 Barauslagen und S 541,44 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz, die mit S 4.718,88 (darin enthalten S 660,-- Barauslagen und S 676,48 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 685,04 (darin enthalten S 1.980,-- Barauslagen und S 811,84 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Im Titelverfahren erwirkte die nunmehr beklagte Partei gegen die klagende Partei ein Urteil auf Zahlung von S 71.925,50 sA aufgrund der Rechnungen vom 2. 4., 8. 4., 30. 7. und 22. 8. 1991. Zu der über Berufung der nunmehr klagenden Partei anberaumten Berufungsverhandlung am 1. 2. 1994 erschien nur der Vertreter der Berufungswerberin, entfernte sich jedoch ohne Antragstellung. Erst im Februar 1995 beantragte die nunmehr beklagte Partei die Fortsetzung des Berufungsverfahrens. Der Einwand der nunmehr klagenden Partei, die Klagsforderung sei infolge nicht gehöriger Fortsetzung des Berufungsverfahrens verjährt, wurde als gegen das Neuerungsverbot verstoßend vom Obersten Gerichtshof nicht sachlich behandelt (2 Ob 574/95 = EvBl 1996/60, 353).
Mit Beschluß vom 6. 9. 1996 bewilligte das Erstgericht der nunmehr beklagten Partei zur Hereinbringung von S 71.925,50 sA wider die klagende Partei die Fahrnisexekution.
Mit der vorliegenden Klage erhob die Klägerin das Begehren, diese Fahrnisexekution für unzulässig zu erklären. Zur Begründung führte sie aus, daß die betriebene Forderung infolge nicht gehöriger Fortsetzung des Berufungsverfahrens verjährt sei.
Die beklagte OHG beantragte Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß Unterbrechungsgrund nach § 1497 ABGB nicht die Klage, sondern das dem Kläger günstige Urteil sei. Ein solches habe sie im Titelprozeß in erster Instanz bereits erwirkt. Die Oppositionsklägerin habe einen Abschluß des Berufungsverfahrens dadurch verhindert, daß sich deren Vertreter entgegen der Vorschrift des § 491 ZPO ohne Antragstellung entfernt und daher eine Verhandlung über die Berufungsschrift vereitelt habe. Es habe sie (beklagte Partei) keine Pflicht zur Erstattung der Berufungsbeantwortung oder zur Teilnahme an der Berufungsverhandlung getroffen. Eine Ruhensvereinbarung sei nicht abgeschlossen werden, weshalb sie darauf vertrauen habe dürfen, daß die Berufungsverhandlung auch in ihrer Abwesenheit zu einer Sachentscheidung führen würde. Die Klägerin dürfe sich daher nicht auf eine Verzögerung berufen, die sie selbst hätte ausschließen können.
Das Erstgericht gab der Klage statt, wobei es deren Begehren dahin umformulierte, daß der Anspruch für erloschen erklärt wurde. Es traf die im wesentlichen eingangs wiedergegebenen Feststellungen. In rechtlicher Hinsicht verneinte es eine gehörige Fortsetzung des Verfahrens im Sinn des § 1497 ABGB, nach welchem es auf das Erwirken eines rechtskräftigen klagsstattgebenden Urteils ankomme. Die beklagte Partei habe nicht darauf vertrauen dürfen, daß die klagende Partei zur Berufungsverhandlung erscheine und verhandle. Durch einen sofort nach Ablauf der dreimonatigen Ruhensfrist gestellten Fortsetzungsantrag hätte sie das Berufungsverfahren gehörig fortsetzen und die Verjährung verhindern können.
Der dagegen erhobenen Berufung der beklagten Partei gab das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Urteil nicht Folge. Es sprach aus, daß der Entscheidungsgegenstand S 52.000,--, nicht aber S 260.000,-- übersteige und daß die Revision gegen diese Entscheidung nicht zulässig sei.
Aufgrund eines entsprechenden Antrages der Beklagten änderte das Berufungsgericht seinen Zulässigkeitsausspruch dahin ab, daß die ordentliche Revision doch zulässig sei.
Die Revision ist berechtigt.
Gemäß § 35 EO können mit einer Oppositionsklage den Anspruch aufhebende oder hemmende Tatsachen geltend gemacht werden, die erst nach Entstehung des diesem Verfahren zugrundeliegenden Exekutionstitels eingetreten sind. Bei gerichtlichen Entscheidungen ist nach § 35 Abs 1 Satz 2 EO jener Zeitpunkt maßgebend, bis zu welchem der Verpflichtete von den bezüglichen Tatsachen im vorausgegangenen gerichtlichen Verfahren wirksam Gebrauch machen konnte. In Verfahren, in denen für das Berufungsverfahren Neuerungsverbot besteht, ist dies demnach der Schluß der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz (Heller/Berger/Stix 398 und 386;
Petschek/Hämmerle/Ludwig, Zwangsvollstreckungsrecht 81;
Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren2 Rz 346; Holzhammer, Zwangsvollstreckungsrecht4, 148; Deixler-Hübner in Burgstaller/Deixler-Hübner/Dolinar, Praktisches Zivilprozeßrecht5 II 282; Feil EO4 Rz 2 zu § 35). Nach einhelliger Rechtsprechung und Lehre stellt die Verjährung des vollstreckbaren Anspruches einen Oppositionsgrund dar (JBl 1897, 537; 3 Ob 94/69; EvBl 1972/75 = RZ 1972, 31; EvBl 1973/80; EvBl 1975/22; 3 Ob 160/93 = NRsp 1994/35;
EvBl 1996/60, 353 [ergangen im Erkenntnisverfahren über den vorliegenden Exekutionstitel]; Heller/Berger/Stix 373 f;
Rechberger-Simotta, Exekutionsverfahren2 Rz 345; Holzhammer, Zwangsvollstreckungsrecht4, 148; Feil, E04 Rz 2 zu § 35). Abweichend von der übrigen Lehre bezeichnet Deixler-Hübner (in Burgstaller/Deixler/Hübner/Dolinar aaO) die Verjährung als den Anspruch hemmende Tatsache.
Schon in der Entscheidung 3 Ob 94/69 wird zu Recht die Verjährung mit einer Zahlung verglichen. Auch die Verjährung - welche konkrete Rechtsfolge sie im einzelnen bewirkt (vgl dazu Schubert in Rummel2 Rz 1 zu § 1451, Mader in Schwimann2 Rz 1 zu § 1451 ABGB je mwN), ist nicht von Belang - würde bei berechtigter Einwendung im Titelprozeß jedenfalls zur Klagsabweisung führen. Ebenso wie eine nach Schluß der mündlichen Streitverhandlung im Titelprozeß erster Instanz erfolgte Zahlung in diesem nicht mehr mit Erfolg eingewendet werden kann, muß aber (wie im vorliegenden Fall) der Einwand der Verjährung in diesem Stadium am Neuerungsverbot scheitern. Nur dann, wenn das Ersturteil aufgehoben wird, was zu einer Verhandlung führt, bei der neues Vorbringen zulässig ist (vgl dazu nur Kodek in Rechberger, ZPO Rz 5 zu § 496), kann die Verjährung, die nach Schluß der Verhandlung im vor der Aufhebung geführten Verfahren eingetreten ist, im Titelverfahren mit Erfolg geltend gemacht werden.
Daß auch im Berufungsverfahren Verjährung dann, wenn durch längere Zeit bei eingetretenem Ruhen in angemessene Zeit kein Fortsetzungsantrag gestellt wird, grundsätzlich möglich ist, haben die Vorinstanzen durchaus zutreffend beurteilt. Durch die Änderung der §§ 483 und 491 ZPO mit der ZVN 1983 wurde entgegen der früheren Rechtslage die Vereinbarung des Ruhens im Berufungsverfahren ermöglicht und zugleich auch durch den Hinweis auf § 170 ZPO in § 483 Abs 3 ZPO klargestellt, daß durch beiderseitiges Nichterscheinen bei der Berufungsverhandlung Ruhen des Verfahrens eintritt (EB zur RV 669 BlgNR 15. GP, 57 zu Z 63 und 66). Seither wurde auch in der Lehre kein Zweifel daran gelassen, daß das Fernbleiben beider Parteien von der Berufungsverhandlung Ruhen bewirkt (vgl nur Fasching, LB2 Rz 1804; Stohanzl, ZPO14 Anm 2 zu § 491; Buchegger, Praktisches Zivilprozeßrecht5 I 352; sinngemäß auch Kodek in Rechberger Rz 1 zu § 491 ZPO).
Ob hier das Zuwarten mit dem Fortsetzungsantrag im Berufungsverfahren eine nicht gehörige Fortsetzung des Verfahrens über die Klage im Sinne des § 1497 ABGB bedeutet, braucht aus folgenden Erwägungen nicht geprüft zu werden:
Nicht entscheidend ist dabei, ob das klagsstattgebende Urteil oder allenfalls die Klage, die bei gehöriger Fortsetzung zu einem stattgebenden Urteil geführt hat (vgl zum Theorienstreit Mader in Schwimann2 Rz 10 zu § 1497 ABGB) die Verjährung unterbricht. Wie ein Gegenschluß aus § 1497 Satz 2 ABGB ergibt, ist jedenfalls die Rechtskraft des stattgebenden Urteils Voraussetzung für die Unterbrechung der Verjährungsfrist. Es ist demnach den Vorinstanzen darin beizupflichten, daß die Unterbrechung ein rechtskräftiges klagsstattgebendes Urteil voraussetzt und nicht schon durch ein noch anfechtbares Urteil bewirkt wird.
Im vorliegenden Fall hat aber die beklagte Partei, worauf sie auch zu Recht in ihrer Revision hinweist, tatsächlich ein rechtskräftiges klagsstattgebendes Urteil erreicht. Ab Eintritt von dessen Rechtskraft stellt sich jedoch die Frage, ob die vom Gesetz für die Titelforderung vorgesehene dreijährige Verjährungsfrist abgelaufen ist, gar nicht mehr. Nach der JMV RGBl 1858/105 unterliegt sie als durch rechtskräftiges Urteil zugesprochene Forderung nur noch der langen Verjährung, soweit es nicht um in dieser Verordnung genannte jährliche Abgaben, Zinsen, Renten oder Dienstleistungen geht. In allen Fällen beginnt (arg "neuerdings") mit der Rechtskraft des Urteils (Schubert in Rummel7 Rz 7 zu § 1478; Mader in Schwimann2 Rz 18 zu § 1478) eine neue Verjährungsfrist. All dies bedeutet, daß hier auf eine allfällige Verjährung infolge nicht gehöriger Fortsetzung des Berufungsverfahrens nicht Bedacht genommen werden darf, weshalb es sich erübrigt, auf diese Frage näher einzugehen. Möglicherweise aus ähnlicher Erwägung führen Rechberger/Oberhammer (Exekutionsrecht Rz 199) nur die Verjährung der Judikatsschuld als Grund für eine Oppositionsklage an. Auf diese Verjährung stützt aber die klagende Partei ihr Begehren nicht und könnte es im übrigen auch nicht mit Erfolg stützen.
Diese Erwägungen führen zur Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen in eine Klagsabweisung.
Die Kostenentscheidungen stützen sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Für die Pauschalgebühren beträgt die Bemessungsgrundlage gemäß § 16 Abs 1 lit f GGG nur S 7.950,--. Streitwert im Oppositionsprozeß ist allerdings der Wert der betriebenen Forderung (Angst/Jakusch/Pimmer E 237 zu § 35; zuletzt 3 Ob 20/97f = JBl 1997, 791 etc). Wert des Anspruches, der für die Bemessungsgrundlage nach dem RATG maßgeblich ist, ist gemäß § 13 Abs 1 RATG im Exekutionsverfahren für den betreibenden Gläubiger der Wert des Anspruchs an Kapital, wobei Prozeßkosten oder Nebengebühren neben dem Kapitalanspruch außer Betracht bleiben. Maßgeblich für den Streitwert war daher die betriebene Kapitalforderung allein. Demgemäß betragen die Ansätze nach TP 3 A S 1.692,--, nach TP 3 B S 2.114,-- und nach TP 3 C S 2.537,--. Die Barauslagen für das Berufungsverfahren machen nur S 660,--, jene für das Revisionsverfahren S 1.980,-- aus. Für ihre erfolgreiche Nichtigkeitsberufung ON 7 können der beklagten Partei Kosten nicht zuerkannt werden, weil diese gemäß § 54 Abs 1 ZPO bei sonstigem Verluste des Ersatzanspruches spätestens in dieser Berufung verzeichnet werden hätten müssen. Demgemäß konnte dies bei Schluß der Verhandlung erster Instanz nicht mehr nachgeholt werden.
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