3Ob19/99m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Angst als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei B*****, vertreten durch Dr. Christian Kuhn und Dr. Wolfgang Vanis, Rechtsanwälte in Wien, wider die verpflichtete Partei Dr. Gottfried I*****, vertreten durch Dr. Franz Insam, Rechtsanwalt in Graz, wegen Erwirkung einer Unterlassung, infolge I. außerordentlichen Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen Punkt II. des Beschlusses des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 4. November 1998, GZ 4 R 499/98a, 4 R 500/98y, 4 R 533/98a, 4 R 534/98y, 4 R 535/98w, 4 R 536/98t, 4 R 537/98i, 4 R 538/98m-59, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 30. November 1998, GZ 4 R 499/98a, 4 R 500/98y, 4 R 533/98a, 4 R 534/98y, 4 R 535/98w, 4 R 536/98t, 4 R 537/98i, 4 R 538/98m-65, und II. außerordentlichen Revisionsrekurses der verpflichteten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgericht vom 30. November 1998, GZ 4 R 566/98d, 4 R 591/98f-66, folgenden

Beschluß

gefaßt:

I. Dem außerordentlichen Revisionsrekurs der betreibenden Partei wird Folge gegeben.

Punkt II. Der rekursgerichtlichen Entscheidung vom 4. 11. 1998 (ON 59) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 30. 11. 1998 (ON 65) wird dahin abgeändert, daß die erstgerichtlichen Beschlüsse vom 18. 8. 1998 (ON 4 - Exekutionsbewilligung - im bekämpften Umfang), vom 25. 8. 1998 (ON 7 - Strafbeschluß) und vom 27. 8. 1998 (ON 10 - Strafbeschluß) wiederhergestellt werden.

Die verpflichtete Partei hat die Kosten ihrer Rekurse ON 16, 20 und 23 selbst zu tragen.

Die Revisionsrekurskosten der betreibenden Partei werden mit 2.436,48 S (darin 406,08 S USt) als weitere Exekutionskosten bestimmt.

II. Der außerordentliche Revisionsrekurs der verpflichteten Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Zu I.: Das Erstgericht hat im Besitzstörungsverfahren der betreibenden Partei gegen den Verpflichteten (und eine an diesem Verfahren nicht beteiligte weitere beklagte Partei), am 30. 4. 1998 den als Exekutionstitel vorliegenden Endbeschluß erlassen, der in seinen wesentlichen Teilen lautet:

"1.) Die beklagten Parteien haben die klagende Partei durch die Sperre des Parkplatzes, das Aufstellen eines Baggers, Entfernung der Asphaltdecke und das Ausheben einer Baugrube im ruhigen Besitz der Hoffläche der Liegenschaft *****, bestehend aus den Grundstücken 742/2, 739/1, 742/1 der Liegenschaft EZ ***** sowie den Grundstücken 744/1, 744/2 und 743 der Liegenschaft EZ *****, KG G***** samt Einfahrt sowie im ruhigen Besitz des Geschäftslokales im Haus *****, gestört.

(Zu 2.) folgt ein für dieses Exekutionsverfahren nicht weiter relevanter Wiederherstellungsauftrag mit dem wesentlichen Inhalt:

Wiederauffüllung der Baugrube auf Straßenniveau und Wiederherstellung des vorher bestehenden Parkplatzes)

3.) Die beklagten Parteien sind weiters zur ungeteilten Hand schuldig, sich in Hinkunft jeder derartigen oder ähnlichen Störung des ruhigen Besitzes der klagenden Partei an der genannten Hoffläche und am Geschäftslokal zu enthalten und die Verfahrenskosten ..... zu ersetzen."

Im Schriftsatz vom 13. 8. 1998 stellte die betreibende Partei zunächst den Antrag, ihr die Exekution gemäß § 355 EO und zur Hereinbringung der Verfahrenskosten die Fahrnisexekution zu bewilligen. Der Verpflichtete habe am 13. 8. 1998 dem als Exekutionstitel dienenden Endbeschluß dadurch zuwidergehandelt, daß er Bauarbeiten auf der darin genannten Hoffläche fortsetzen ließ, und zwar dadurch, daß durch ein von ihm beauftragtes Bauunternehmen auf der Sohle der Baugrube weiße Linien gezogen und an den Schnittpunkten mit einem Bagger Gruben ausgehoben worden seien. Mit der weiteren Behauptung, der Verpflichtete habe ferner dadurch dem Unterlassungsgebot zuwidergehandelt, daß über dessen Auftrag am 11. 8. 1998 und am 12. 8. 1998 in der Mitte der Baugrube ein Kran sowie Baustromverteiler in Kästen aufgestellt worden seien, beantragte die betreibende Partei die Ermächtigung gemäß § 356 EO, den früheren Zustand durch Entfernung des Baukrans und der Baustromverteiler in Kästen auf Gefahr und Kosten des Verpflichteten wiederherstellen zu dürfen. Da der Verpflichtete die Baugrube trotz Ablaufs der Leistungsfrist nicht wieder auf Straßenniveau aufgefüllt und den Parkplatz samt Einfahrt nicht wiederhergestellt habe, beantrage sie darüberhinaus die Exekution gemäß § 353 EO durch Ermächtigung zur Ersatzvornahme und Auftrag an den Verpflichteten, die voraussichtlich dafür auflaufenden Kosten vorauszuzahlen.

Unter Bezugnahme auf den einleitenden Exekutionsantrag vom 13. 8. 1998 stellte die betreibende Partei am 14. 8. 1998 einen weiteren Strafantrag (ON 2) wegen behaupteten Zuwiderhandelns an diesem Tag.

Das Erstgericht stellte durch Einsicht in den Besitzstörungsakt fest, daß der Endbeschluß vom 30. 4. 1998 mit Beschluß vom 13. 8. 1998 für rechtskräftig und mit Ausnahme des Wiederherstellungsauftrages für vollstreckbar erklärt wurde (AV vom 18. 8. 1998 in ON 3).

Mit Beschluß vom 18. 8. 1998 (ON 4) bewilligte es aufgrund des einleitenden Antrags und des weiteren Strafantrages ON 2 der betreibenden Partei die Exekution gemäß § 355 EO und verhängte über den Verpflichteten eine Beugegeldstrafe von 120.000,-- S, je 60.000,-- S für zwei Verstöße. Es ermächtigte die betreibende Partei gemäß § 356 EO zur Entfernung des Baukrans und der Baustromverteilerkästen, bewilligte zur Hereinbringung der Verfahrenskosten aus dem Besitzstörungsverfahren die Fahrnisexekution und bestimmte Kosten für den Strafantrag.

Am 24. 8. 1998 langten beim Erstgericht zwei weitere Beugestrafanträge ein, und zwar einer vom 20. 8. 1998 (ON 6) und einer vom 21. 8. 1998 (ON 5), mit denen unter Bezugnahme auf den Exekutionsantrag die Verhängung weiterer Geldstrafen wegen konkret behaupteten Zuwiderhandelns des Verpflichteten am 20. 8. und am 21. 8. 1998 durch Fortsetzung der Bauarbeiten in der Baugrube beantragt wurde. Mit Beschluß vom 25. 8. 1998 (ON 7) verhängte das Erstgericht über den Verpflichteten eine weitere Beugegeldstrafe von 120.000,-- (S 60.000 S pro Verstoß).

Am 26. 8. 1998 langte beim Erstgericht ein weiterer Strafantrag ein, in dem unter Bezugnahme auf den Exekutionsantrag und die Exekutionsbewilligung vorgebracht wurde, der Verpflichtete habe dem Unterlassungsgebot im Sinne des Endbeschlusses am 22. 8. 1998 und am 24. 8. 1998 durch Fortsetzen der Bautätigkeiten erneut zuwidergehandelt. Mit Beschluß vom 27. 8. 1998 (ON 10) verhängte das Erstgericht über den Verpflichteten eine weitere Geldstrafe von 120.000,-- S (60.000,-- S pro Verstoß).

Der Verpflichtete erhob gegen diese erstgerichtlichen Beschlüsse fristgerecht die Rekurse vom 7. 9. 1998 (ON 16 gegen Beschluß ON 4), vom 10. 9. 1998 (ON 20 - gegen den Beschluß ON 7) und vom 14. 9. 1998 (ON 23 - gegen den Beschluß ON 10), in denen er jeweils unter anderem die gänzliche Abweisung der gestellten Anträge, in eventu die Herabsetzung der verhängten Geldstrafen auf 40 S (!) pro Verstoß beantragte und umfangreiches Vorbringen erstattete, das sich folgendermaßen zusammenfassen läßt: Der Endbeschluß sei weder rechtskräftig, noch vollstreckbar, weil dem (Vertreter des) Verpflichteten (als Zweitbeklagten des Besitzstörungsverfahrens, ebenso wie der dort erstbeklagten Partei) unvollständige Ausfertigungen des Endbeschlusses vom 30. 4. 1998 zugestellt worden seien, die den Mindesterfordernissen eines "Urteils und einer öffentlichen Urkunde" nicht entsprochen hätten; im übrigen sei die Exekutionsführung wegen der Unmöglichkeit der Leistung und wegen der "Herbeiführung eines gerichtlichen und verwaltungsrechtlichen Straftatbestandes" unzulässig, ua weil ein Teil der vom Endbeschluß umfaßten Grundstücke nicht in seinem Eigentum stehe, weil nicht der Verpflichtete, sondern ein bestimmtes Bauunternehmen Bauherr für die zweigeschoßige Tiefgarage mit ebenerdigem Parkdeck und damit Auftraggeber für jegliche Bauarbeiten sei und weil weiters der Verpflichtete (sowie der weitere Liegenschaftseigentümer) aufgrund eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Bescheides des Magistrats der Stadt Graz, Baupolizeiamt, vom 31. 7. 1998 zur unverzüglichen Durchführung von bestimmt genannten "Sicherungsmaßnahmen" im Bereich der Baugrube verpflichtet seien. Die Wiederherstellung des ehemaligen Parkplatzes im Sinne des Endbeschlusses sei unerfüllbar, wie auch die negativen, in Rechtskraft erwachsenen Bescheide des Magistrats der Stadt Graz vom 23. 7. 1998 (Baurechtsamt) und vom 1. 9. 1998 (Baupolizeiamt), die aufgrund eines von ihm eingebrachten Antrages auf Erteilung einer Baubewilligung zur Wiederherstellung des ehemaligen R*****-Parkplatzes (Zustand vom 28. 2. 1998) ergingen, zeigten. Im übrigen sei die der betreibenden Partei gemäß § 356 EO erteilte Ermächtigung, auf seine Gefahr und Kosten den Baukran und die Baustromverteilerkästen entfernen zu lassen, "durch nichts gedeckt", zumal mit der von der betreibenden Partei bereits veranlaßten Entfernung dieser Gegenstände in Rechte Dritter (das Bauunternehmen sei Mieterin dieser Geräte, überdies sei auch der andere Grundeigentümer davon betroffen) eingegriffen worden sei; diese Maßnahmen müßten von der betreibenden Partei daher rückgängig gemacht werden.

Das Rekursgericht gab diesen Rekursen mit Punkt II.) der angefochtenen Entscheidung - mit Ausnahme der Bestätigung der Bewilligung der Fahrnisexekution zur Hereinbringung von Kosten - Folge, wies den gesamten verbliebenen Exekutionsbewilligungsantrag und die Strafanträge vom 14. 8. 1998 (ON 2), vom 20. 8. 1998 (ON 6), 21. 8. 1998 (ON 5) und 24. 8. 1998 (ON 9) ab und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes hinsichtlich jedes Ausspruches (Strafantrages) 260.000,-- S übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Bei der Bewilligung einer Exekution zur Erwirkung von Unterlassungen sei zu prüfen, ob das Antragsvorbringen im Titel Deckung finde und ob ein titelwidriges Handeln gegen das Unterlassungsgebot vorliege. Sei das Vorbringen nicht schlüssig in dem Sinn, daß das behauptete Verhalten gegen das Unterlassungsgebot verstoße, so dürfe die Exekution nicht bewilligt werden. Eine inhaltliche Prüfung des Vorbringens auf seine Richtigkeit sei allerdings nicht vorzunehmen.

Im vorliegenden Fall zeige sich nun, daß die betreibende Partei schon im Exekutionsantrag vorgebracht habe, die Bauarbeiten seien "auf der Hoffläche", und zwar "auf der Sohle der Baugrube" fortgesetzt worden. Die betreibende Partei nehme damit Bezug auf die Vorexekution aufgrund einer einstweiligen Vorkehrung des Erstgerichtes vom 5. 4. 1998 im Verfahren 49 E 2932/98v. In den weiteren Strafanträgen werde jeweils auf den einleitenden Exekutionsantrag Bezug genommen und vorgebracht, daß die Bauarbeiten fortgesetzt worden seien, etwa durch Betonieren von Platten, Legen von Eisengittern, Baggerarbeiten usw. Durch die Bezugnahme auf den Antrag ON 1 sei ohne weiteres erkennbar, daß diese Arbeiten ebenfalls bloß bereits auf der Sohle der Baugrube ausgeführt worden seien. Auch der Begründung des als Exekutionstitel dienenden Endbeschlusses sei zu entnehmen, daß eine "Hoffläche" im Sinne einer geschlossenen "Asphaltdecke" zum Zeitpunkt der Titelentscheidung nicht mehr bestanden habe. Ein Recht der betreibenden Partei, unterhalb dieser ehemaligen Hoffläche bzw dort Eingriffe durch den Verpflichteten verbieten zu können, sei nicht ersichtlich. Durch die behaupteten Bauarbeiten auf der Sohle der Baugrube sei dem Unterlassungsgebot des Exekutionstitels, Eingriffe in den Besitz der betreibenden Partei an der Hoffläche im Sinne der asphaltierten Parkfläche zu unterlassen, nicht zuwidergehandelt worden. Der Spruch des Exekutionstitels sei aus begreiflichen Gründen und logisch konsequent dreigliedrig gestaltet: Der erste Absatz stelle die Störungshandlungen fest, der zweite Absatz enthalte das Wiederherstellungsgebot, der dritte Absatz erst die Unterlassungspflicht. Ohne Wiederherstellung des früheren Zustandes (durch Beseitigung der Absperrung und der Baugrube) werde das Interesse der betreibenden Partei nicht befriedigt. Die Rangordnung der Unterlassungspflicht ergebe sich aus der Spruchgliederung: Der Verpflichtete habe "in Hinkunft", somit nach Wiederherstellung, das inkriminierte Verhalten zu unterlassen. Durch die Absperrung der Hoffläche und die Aushebung der Baugrube sei der betreibenden Partei der Besitz (Rechtsmitbesitz) schlagartig entzogen worden. Es liege somit so gesehen tatsächlich nicht bloß eine Besitzstörung vor. Dies sei auch dem Titelgericht bewußt gewesen und ergebe sich auch aus der einleitenden Feststellung der "Störungshandlung". § 351 ABGB fingiere zwar den Fortbestand des Besitzes bei rechtzeitiger Einbringung der Besitzstörungs-(Besitzentziehungs-)klage, die somit als solche jedenfalls zulässig gewesen sei, die Fiktion erstrecke sich aber nicht auf künftige Zuwiderhandlungen. Solche müßten real sein, setzten daher nach Besitzentziehung und Vernichtung der dienenden Sache (hier der Hoffläche) zunächst deren Wiederherstellung voraus. Das von der betreibenden Partei behauptete Verhalten des Verpflichteten stelle daher auch so gesehen keine Zuwiderhandlungen dar, es sei besitzrechtlich neutral gewesen.

Zu erwähnen sei, daß gar nicht feststehe, ob die betreibende Partei die Errichtung der Tiefgarage dulden müsse. In einem noch nicht rechtskräftigen Sachbeschluß des Erstgerichtes sei die Duldungspflicht bejaht worden. Das Rekursgericht würde diese Duldungspflicht ebenfalls bejahen, falls den Interessen der betreibenden Partei auch nach Bestehen der Tiefgarage im Tatsächlichen und Rechtlichen im wesentlichen wie seinerzeit entsprochen werde. Für diese Exekution komme dieser Frage allerdings nur insoferne Bedeutung zu, als an die Wiederherstellungspflicht zu denken sei. Es sei zu fragen, ob der Verpflichtete auch dann dem Wiederherstellungsgebot entspreche, wenn er - worauf es ihm ankomme - zunächst etwa eine Betonbodenplatte und die Seitenarmierungen einbaue, um so gleichzeitig erforderliche Sicherungsmaßnahmen in der Baugrube zu setzen, die Baugrube aber im übrigen im Sinne einer Hoffläche wie früher bloß auffülle. Diesfalls bestünde die Möglichkeit, falls die Duldungspflicht (der betreibenden Partei) zur Errichtung der Tiefgarage rechtskräftig festgestellt werden sollte, das Bauprojekt unter Verwendung der Bodenplatte und der Seitenbefestigungen auf die Tiefgarage umzustellen. An sich umfasse die Rechtsposition der betreibenden Partei als Rechtsbesitzerin kein Bauverbot. Wie die verpflichtete Partei den früheren Zustand - abgesehen von der wiederherzustellenden Hoffläche (als bloßer Oberfläche der Baugrube) samt Zubehör - unterirdisch wiederherstelle, wäre demnach der Ingerenz der betreibenden Partei auch bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung über die Duldungspflicht betreffend den Tiefgaragenbau entzogen. Das Unterlassungsgebot laut Endbeschluß sei nicht inhaltsleer, auch wenn der Exekutionsantrag abzuweisen sei. Dies ergebe sich aus dem Aufbau des Spruchs. Der Verpflichtete habe nach einer allfälligen Wiederherstellung - wozu hier nicht weiter Stellung zu nehmen sei - Eingriffe zu unterlassen. Der Exekutionsantrag und die weiteren Strafanträge seien daher abzuweisen gewesen, weil sie nicht verbotene Bauarbeiten in der Baugrube beträfen. Auf die weiteren vom Verpflichteten in den Rekursen vorgebrachten Argumente sei somit nicht weiter einzugehen. Der Beseitigungsauftrag gemäß § 356 EO setze eine aufrechte Exekutionsbewilligung nach § 355 EO voraus; eine solche sei aber nicht mehr vorhanden, weshalb auch die Grundlage für die Ermächtigung der betreibenden Partei nach § 356 EO weggefallen und der diesbezügliche Antrag abzuweisen gewesen sei.

Der gegen diesen Teil der rekursgerichtlichen Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der betreibenden Partei ist schon im Interesse der Rechtssicherheit zulässig und auch in der Sache berechtigt:

Vorerst ist den Rekursargumenten des Verpflichteten, daß der Exekutionstitel (Endbeschluß vom 30. 4. 1998) mangels gehöriger Ausfertigung und Zustellung nicht rechtskräftig und vollstreckbar sei, folgendes zu erwidern: Seit der EO-Nov 1995 ist dem Exekutionsantrag gemäß § 54 Abs 2 EO auch dann eine mit der Vollstreckbarkeitsbestätigung versehene Ausfertigung des Exekutionstitels vorzulegen, wenn das gemäß § 4 EO ausschließlich zur Exekutionsbewilligung zuständige Exekutionsgericht gleichzeitig Titelgericht ist. Diesem - im vorliegenden Verfahren unterlaufenen, jedoch verbesserbaren - Versäumnis hat das Exekutionsgericht durch den eingangs dargelegten Aktenvermerk vom 18. 8. 1998 (ON 3) abgeholfen. Bestreitet nun der Verpflichtete die Vollstreckbarkeit des Exekutionstitel, so kann er dies nicht mit Rekurs gegen die Exekutionsbewilligung, sondern nur mit einem Antrag gemäß § 7 Abs 3 EO an das Titelgericht tun (Angst/Jakusch/Pimmer MTA EO12 Anm 7 b zu § 54; s auch 3 Ob 7/99x).

Wie das Rekursgericht insoweit zutreffend ausführte, ist bei der Bewilligung einer Exekution zur Erwirkung von Unterlassungen zu prüfen, ob das im Exekutionsantrag konkret behauptete Verhalten des Verpflichteten titelwidrig ist, nicht hingegen, ob das behauptete Vorbringen auch den Tatsachen entspricht, also richtig ist (siehe die in der MGA EO13 § 355/19 ff und 26 ff angeführten Entscheidungen). Nur schlüssig behauptete Titelverstöße können zur Bewilligung der Unterlassungsexekution oder zur Erlassung von Strafbeschlüssen führen. Im vorliegenden Fall ist es dem Verpflichteten durch den vollstreckbaren Endbeschluß vom 30. 4. 1998 auferlegt, sich in Hinkunft jeder derartigen (der festgestellten Störungshandlung entsprechenden) oder ähnlichen Störung des ruhigen Besitzes der betreibenden Partei an der darin genannten Hoffläche und am Geschäftslokal zu enthalten. Mit der im Exekutionsantrag aufgestellten Behauptung, der Verpflichtete verstoße gegen seine titelgemäße Unterlassungspflicht, indem er veranlasse (Aufträge erteile), daß am 11. 8. 1998 und am 12. 8. 1998 an der Stelle der im Titel genannten Hoffläche ein Baukran errichtet worden sei und in der Baugrube Baustromverteiler "in Kästen" (Baustromverteilerkästen) aufgestellt worden seien, sowie daß am 13. 8. 1998 von 7.00 bis 15.00 Uhr Bauarbeiten auf der im Titel genannten Hoffläche fortgesetzt worden seien, indem auf der Sohle der Baugrube näher umschriebene Bautätigkeiten verrichtet worden seien, und mit der Wiederholung solcher Behauptungen auch für die den jeweiligen Strafanträgen zugrundeliegenden Bautätigkeiten in diesem Bereich am 14., 20., 21., 22. und 24. 8. 1998 hat die betreibende Partei nach Ansicht des erkennenden Senates schlüssige Titelverstöße behauptet. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kommt es in diesem Zusammenhang nicht wesentlich darauf an, daß die Leistungsfrist für die titelgemäße Wiederherstellungsverpflichtung (Auffüllen der Baugrube auf Straßenniveau und Wiederherstellung des vorher bestandenen Parkplatzes) im Zeitpunkt des vorliegenden Exekutionsantrags noch nicht abgelaufen und dieser Teil des Exekutionsantrages daher mangels Vollstreckbarkeit vom Erstgericht - seitens der betreibenden Partei unbekämpft - abgewiesen wurde. Vielmehr bleibt für die Unterlassungspflicht des Verpflichteten, die wie im Grunde auch die Wiederherstellungspflicht bereits rechtskräftig feststeht, als Gradmesser der vom Verpflichteten wiederherzustellende und von ihm vorher gestörte (zerstörte) Zustand des letzten ruhigen Besitzes, der indessen mit jeder nicht auf titelgemäße Wiederherstellung gerichteten Tätigkeit im Bereich dieser Fläche, die der Verpflichtete veranlaßt oder nicht unterbindet, gestört wird. Damit sind alle Bauarbeiten in der Baugrube, die nicht gleichzeitig der sofortigen Wiederherstellung des vor den (im Endbeschluß vom 30. 4. 1998 festgestellten) Störungshandlungen bestandenen Zustandes dienen, Titelverstößen gleichzuhalten. In diesem Sinn ist aber das Vorbringen der betreibenden Partei sowohl im Exekutionsantrag, als auch in den Strafanträgen schlüssig und daher der Bewilligung der Unterlassungsexekution und der Strafbeschlüsse ohne weitere Prüfung (wie vom Erstgericht) zugrundezulegen.