Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Fellinger als weitere Richter in der Firmenbuchsache der im Firmenbuch des Landesgerichtes Linz zu FN 154647y eingetragenen C***** GmbH mit dem Sitz in Linz und der Geschäftsanschrift *****, infolge Revisionsrekurses der Gesellschaft, vertreten durch Raits, Ebner Partner, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 6. Mai 1998, GZ 6 R 40/98i-5, womit der Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 10. Februar 1998, GZ 13 Fr 462/98m-2, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
In einer außerordentlichen Generalversammlung der C***** GmbH (im folgenden: Gesellschaft) am 14. 1. 1998 wurde von der A***** Aktiengesellschaft als Alleingesellschafterin unter anderem eine Änderung des Punktes IV des Gesellschaftsvertrages beschlossen, derzufolge ein vom 1. 1. 1998 bis 31. 1. 1998 dauerndes Rumpfwirtschaftsjahr eingeführt wird und die weiteren Geschäftsjahre jeweils vom 1. 2. bis 31. 1. eines jeden Jahres dauern. Weiters wurde dem zwischen der Alleingesellschafterin als Organträgerin und der Gesellschaft als Organgesellschaft am 23. 12. 1997 abgeschlossenen Ergebnisabführungsvertrag die Genehmigung erteilt.
Die Gesellschaft beantragte die Eintragung der Änderung des Punktes IV des Gesellschaftsvertrages sowie die Eintragung des Ergebnisabführungsvertrages.
Das Erstgericht bewilligte antragsgemäß die Eintragung der Änderung des Punktes IV des Gesellschaftsvertrages und wies erkennbar, ohne gesondert darüber zu entscheiden, das Mehrbegehren auf Eintragung des Ergebnisabführungsvertrages mit der Begründung ab, eine solche Eintragung sei gesetzlich nicht vorgesehen.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Gesellschaft keine Folge. Es sei zwar richtig, daß der Gewinnabführungsvertrag den §§ 49 ff GmbHG zuzuordnen sei, der Zustimmungsbeschluß notariell beurkundet, zum Firmenbuch angemeldet und in das Firmenbuch eingetragen werden müsse. Auf die Anmeldung hätten gemäß § 51 Abs 2 GmbHG die §§ 11 und 12 sinngemäß Anwendung zu finden. Daraus ergebe sich, was anläßlich der Änderung des Gesellschaftsvertrages in das Firmenbuch einzutragen sei. Werde keiner der in § 11 enthaltenen materiellen Regelungspunkte berührt, so habe es bei der Eintragung der Satzungsänderung selbst (mit Angabe des Beschlußdatums) sein Bewenden. Ebensowenig wie gesellschaftsvertragliche Gewinnverwendungsregeln ins Firmenbuch einzutragen seien, sei es weder geboten noch notwendig, über die Eintragung der Satzungsänderung durch Gesellschafterbeschluß hinaus den Abschluß des Ergebnisabführungsvertrages einzutragen. Dem von der Rekurswerberin angesprochenen Publizitätsgedanken sei durch die Aufnahme des Generalversammlungsprotokolles und des darin integrierten Ergebnisabführungsvertrages in die Urkundensammlung hinreichend Rechnung getragen worden. Die Urkundensammlung genieße zwar nicht den Publizitätsschutz nach § 15 HGB, sie solle aber wie das Hauptbuch die Öffentlichkeit informieren und sei daher gemäß § 9 HGB, § 33 FBG einsehbar.
Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die Lösung der Frage, was im Hauptbuch einzutragen sei, ergebe sich zwar aus dem Gesetz, im Hinblick auf die im Rekurs zitierten abweichenden Entscheidungen zweier Landesgerichte erscheine jedoch eine Befassung des Obersten Gerichtshofes zur Wahrung der Rechtseinheit zweckmäßig.
Der Revisionsrekurs der Gesellschaft ist zulässig, aber nicht berechtigt.
Rechtsgrundlage der in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung begründeten Rechtsgemeinschaft ist deren Gesellschaftsvertrag, der die Verfassung der Rechtsgemeinschaft festlegt. Seine Änderung setzt die Beschlußfassung der Gesellschaft mit den im § 50 GmbHG vorgesehenen Mehrheitserfordernissen, die Anmeldung durch sämtliche Geschäftsführer zum Firmenbuch unter Vorlage des notariell beurkundeten Abänderungsbeschlusses und des vollständigen Wortlautes des Gesellschaftsvertrages versehen mit der in § 50 Abs 1 GmbHG näher umschriebenen Beurkundung, sowie die Eintragung ins Firmenbuch voraus. Diese Eintragung hat konstitutive Wirkung in dem Sinn, daß eine Änderung des Gesellschaftsvertrages - wenngleich von den Gesellschaftern beschlossen - ohne Eintragung nicht wirksam wird.
Der Ergebnisabführungsvertrag als Unternehmensvertrag ist im österreichischen Recht zwar nicht ausdrücklich zivilrechtlich, wohl aber steuerrechtlich geregelt; seine Existenz und Zulässigkeit wird allgemein anerkannt (vgl Koppensteiner, GmbHG2 Rz 19 zu § 49;
derselbe, Zum Gewinnabführungsvertrag der GmbH RdW 1985, 170 ff;
Jud/Schummer, Zur Abschlußkompetenz für Ergebnisabführungsverträge beim Organträger, WBl 1994, 80 ff; Marhold, ZAS 1991, 23 f;
Reich/Rohrwig, GmbH-Recht I2 FN 127 zu Rn 3/208). § 9 Abs 4 erster Satz KStG definiert den Ergebnisabführungsvertrag als eine Vereinbarung, in der sich die Organgesellschaft verpflichtet, ihren ganzen Gewinn auf den Organträger zu übertragen, welcher sich seinerseits verpflichtet, den ganzen Verlust der Organgesellschaft zu übernehmen. Dem Aktiengesetz ist der Begriff Ergebnisabführungsvertrag als solcher ebenso fremd wie dem GmbH-Gesetz. Allerdings zählt § 238 AktienG einen Vertrag, durch den "sich eine Aktiengesellschaft verpflichtet, an eine andere Person ihren Gewinn ganz oder teilweise abzuführen" zu den unter der Bezeichnung "Gewinngemeinschaft" zusammengefaßten Unternehmensverträgen. Der Ergebnisabführungsvertrag ist demnach ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, das ein Dauerschuldverhältnis begründet. Als solches kann er unbeschadet eines allenfalls vereinbarten ordentlichen Kündigungsrechts auch aus wichtigen Gründen jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aufgekündigt werden (Koppensteiner aaO 174; Jabornegg in Schiemer/Jabornegg/Strasser, AktienG3 Rz 7 zu § 238).
Ist die abführende Organgesellschaft - wie hier - eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, wird für ein wirksames Zustandekommen des Ergebnisabführungsvertrages ein Beschluß der Generalversammlung gefordert. Die Lehre vertritt dazu die Auffassung, der Gesellschaftsvertrag bleibe äußerlich intakt, werde jedoch durch den Ergebnisabführungsvertrag "überlagert" und damit materiellrechtlich insofern geändert, als die (relativ) gleiche Gewinnberechtigung der Gesellschafter durch eine andere Verteilungsregelung ersetzt werde. Dies erfordere über den formellen Vertragsabschluß durch die vertretungsbefugten Organe beider Gesellschaften hinaus auch eine Befassung der Gesellschafter, die in einem notariell beurkundeten Generalversammlungsbeschluß über die Genehmigung des Vertrages abzustimmen hätten (Koppensteiner aaO 175; derselbe Rz 20 ff zu § 49; Reich/Rohrwig aaO 3/208; Jud/Schummer aaO 80 f; Marhold aaO 23). Die in der deutschen Lehre unterschiedlich beurteilte Frage, welchen Mehrheitserfordernissen der Zustimmungsbeschluß der Generalversammlung genügen muß (vgl Koppensteiner aaO Rz 17 zu § 50;
derselbe RdW 1985, 170 ff [176 f]; Reich/Rohrwig aaO 2/253 f;
Kastner/Doralt/Nowotny, Gesellschaftsrecht5 415 f), ist bei der hier vorliegenden Gesellschaft mit nur einer Gesellschafterin ohne Bedeutung.
Von der Problematik der erforderlichen Zustimmung der Gesellschafter zum Abschluß eines Ergebnisabführungsvertrages ist die Frage zu trennen, ob der durch Generalversammlungsbeschluß genehmigte Unternehmensvertrag gleich einer von den Gesellschaftern beschlossenen Satzungsänderung ins Firmenbuch einzutragen ist.
Koppensteiner (aaO Rz 20 ff) fordert unter Hinweis auf den materiell satzungsändernden Charakter des Ergebnisabführungsvertrages eine Eintragung ins Firmenbuch als Voraussetzung seiner Wirksamkeit: Der Gewinnabführungsvertrag sei den §§ 49 ff GmbHG zuzuordnen. Demnach müßte der notariell zu beurkundende Zustimmungsbeschluß der Gesellschafter zum Firmenbuch angemeldet und eingetragen werden; erst ab diesem Zeitpunkt werde er verbindlich (aaO Rz 23). In einem weiteren Beitrag zu dieser Frage (RdW 1985, 170 ff [177]) verweist Koppensteiner auf die in Deutschland herrschende Ansicht, wonach der Zustimmungsbeschluß der Gesellschafter einer Eintragung ins Handelsregister bedürfe, da nur so sichergestellt werden könne, daß Dritte sich zuverlässig informieren könnten. Diese Argumentation sei auch in Österreich zu beachten, obwohl § 238 AktG keine Registrierung des Zustimmungsbeschlusses zu fordern scheine. Nach in Deutschland herrschender Ansicht sei in diesen Fällen § 254 dAktG in Verbindung mit den Regelungen über die Satzungsänderung anzuwenden. Es sprächen daher gute Gründe dafür, auch in Österreich das Registrierungserfordernis als geltendes Recht zu betrachten.
In einem späteren Beitrag in der FS Ostheim (1990 - Unternehmensverträge de lege ferenda. Eine Skizze 403 ff) regt Koppensteiner an, die in § 294 dAktG getroffene Regelung de lege ferenda auch in Österreich nutzbar zu machen (aaO 407 und 419). Die Eintragung von Unternehmensverträgen ergebe sich für das künftige österreichische Recht schon aus der Satzungsähnlichkeit des Vorganges, müßte aber auch unabhängig davon wegen der damit verbundenen Publizitätswirkung (de lege ferenda) vorgeschlagen werden (aaO 419). Allerdings vertritt auch Koppensteiner die Auffassung (aaO 414), es sei nicht empfehlenswert, den konkreten Unternehmensvertrag zum Bestandteil der Satzung zu machen. Der Vertrag könne nämlich infolge von Umständen (zB Kündigung seitens des anderen Vertragsteiles) enden, auf die die Gesellschaft keinen Einfluß habe. Unternehmensverträge und Satzung müßten daher auch äußerlich unterschieden werden.
Krejci (Empfiehlt sich die Einführung neuer Unternehmensformen? ÖJT 1988, 367) übernimmt die Forderung Koppensteiners, den Zustimmungsbeschluß zu registrieren, weil Unternehmensverträge zumindest materiell Satzungsänderungen seien, auf die § 49 Abs 1 GmbHG angewendet werden müsse. Allerdings vertritt er im Gegensatz zu Koppensteiner die Auffassung, Unternehmensverträge bedürften einer formellen Satzungsgrundlage. Fehle eine solche, sei die Satzungsurkunde selbst zu ändern (Krejci aaO 272 ff, 308; vgl Koppensteiner aaO Rz 24 zu § 49).
Jabornegg (in Schiemer/Jabornegg/Strasser AktG3 Rz 2 ff zu § 238) weist auf die in § 238 Abs 2 und 3 AktG geregelten besonderen verbandsrechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen von Unternehmensverträgen hin. Einer Eintragung ins Firmenbuch bedürfe es im Gegensatz zu § 294 Abs 2 dAktG - der eine Registrierung derartiger Verträge als weitere Wirksamkeitsvoraussetzung fordere - nicht.
Die Lehre in Deutschland vertritt die Auffassung, Unternehmensvertrag und Gesellschafterbeschluß seien zum Handelsregister anzumelden und einzutragen (Koppensteiner in Rowedder, GmbHG3 Anh nach § 52 Rz 45). Aus dem materiell satzungsändernden Charakter des Unternehmensvertrages folge die Notwendigkeit, den für die Ermächtigung der Geschäftsführer zum Abschluß erforderlichen Zustimmungsbeschluß der Gesellschafterversammlung der abhängigen Gesellschaft mangels gesetzlicher Sonderregelungen nach Art der §§ 293, 294 dAktG den GmbH-rechtlichen Vorschriften der Satzungsänderung zu unterwerfen (Ulmer in Hachenburg, GmbHG8 Rz 143 zu § 53), die Eintragung bei der GmbH habe analog § 294 Abs 1 dAktG zu erfolgen (Ulmer aaO Rz 147). Auch Scholz (dGmbHG I8 Anh Konzernrecht Rz 328) vertritt die Auffassung, der Vertrag sei zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden.
Der deutsche Bundesgerichtshof hat in seiner in NJW 1989, 295 (= BGHZ 105, 324, 331) veröffentlichten Entscheidung in einem Rechtsfall, in dem sowohl Organgesellschaft als auch Organträgerin Gesellschafter mit beschränkter Haftung waren, die Auffassung vertreten, die dem Handelsregister zukommende Publizitätsfunktion solle der Öffentlichkeit die Möglichkeit gewährleisten, sich über die Rechtsverhältnisse von Kaufleuten und Gesellschaften zu unterrichten.
§ 294 dAktG ordne die ausdrückliche und nicht nur bezugnehmende Eintragung des Bestehens und der Art des Unternehmensvertrages sowie des Namens des anderen Vertragsteiles an, um eine sichere und schnellere Unterrichtung der Gläubiger und der Öffentlichkeit sowie namentlich künftiger Aktionäre sicherzustellen. Die Notwendigkeit einer solchen Eintragung zur Unterrichtung der Öffentlichkeit in dem dargelegten Sinn bestehe auch für den Abschluß eines Unternehmensvertrages mit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. An dieser Ansicht hielt der BGH in seiner in NJW 1992, 1452 veröffentlichten Entscheidung auch im Falle eines von der Einmann-GmbH mit ihrem Alleingesellschafter abgeschlossenen Unternehmensvertrages fest und verwies auf die durch den Abschluß eines derartigen Vertrages bewirkte Betroffenheit der Gesellschaftsgläubiger. Der Eintragung des Unternehmensvertrages stehe auch nicht das streng formalisierte Registerrecht entgegen, da von der Rechtsprechung in den Fällen der Auslegung gesetzlicher Vorschriften, der Analogiebildung sowie der richterlichen Rechtsfortbildung auch die Eintragung nicht vom Gesetz bestimmter und zugelassener Tatsachen für zulässig erachtet werde, wenn dadurch einem sachlichen, sich aus der Rechtslage ergebenden Bedürfnis entsprochen werde.
Zur Frage der Eintragung von Unternehmensverträgen in das Firmenbuch der Organgesellschaft hat der erkennende Senat erwogen:
§ 294 Abs 1 dAktG verpflichtet den Vorstand, das Bestehen und die Art des Unternehmensvertrages sowie den Namen des anderen Vertragsteiles, bei Gewinnabführungsverträgen außerdem die Vereinbarung über die Höhe des abzuführenden Gewinns, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Der Anmeldung sind der Vertrag sowie, wenn er nur mit Zustimmung der Hauptversammlung des anderen Vertragsteiles wirksam wird, die Niederschrift dieses Beschlusses und ihre Anlagen in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. Nach Abs 2 dieser Bestimmung wird der Vertrag erst wirksam, wenn sein Bestehen in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen worden ist.
Eine vergleichbare Regelung fehlt im österreichischen Recht. Aus den in Lehre und Rechtsprechung in Deutschland vertretenen - im wesentlichen auf einer analogen Anwendung des § 294 dAktG beruhenden - Auffassungen kann daher für die Frage der Notwendigkeit einer Eintragung von Ergebnisabführungsverträgen für den österreichischen Rechtsbereich nichts gewonnen werden. Die Eintragung derartiger Verträge in das Firmenbuch ist nach dem hier maßgeblichen § 238 AktG anders als in Deutschland keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Sieht aber das Aktiengesetz die Eintragung derartiger Verträge der Aktiengesellschaft (als einer Gesellschaftsform, bei der das Publizitätserfordernis gegenüber Aktionären und Gläubigern besonders hoch ist) nicht vor, kann sie auch für den Rechtsbereich der GmbH unterbleiben.
Der Ergebnisabführungsvertrag ist somit auch ohne Eintragung in das Firmenbuch wirksam. Er überlagert die Satzung in den betroffenen Punkten, derogiert sie sohin materiell. Einer Befassung der Gesellschafter über eine formelle Änderung der Satzung in den durch den Vertrag temporär überlagernden Punkten bedarf es nicht. Insoweit folgt der erkennende Senat der Auffassung Koppensteiners (aaO 414), der mit Rücksicht auf den temporären Charakter des Vertrages und der von Gesellschaftern nicht immer zu beeinflussenden Endigungsmöglichkeiten davor warnt, den konkreten Unternehmensvertrag zum Bestandteil der Satzung zu machen. Diese Argumente sind einleuchtend. Überdies ist - wie bereits ausgeführt - der Gesellschaftsvertrag einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung von der gesetzlichen Konzeption her nicht darauf angelegt, zeitabhängige und potentiell auch mit Nichtgesellschaftern abschließbare Verträge, die überdies teilweise schuldrechtliche Regelungen enthalten, in ihren Einzelheiten aufzunehmen (vgl BGH NJW 1989, 295 [298]).
Der Umstand, daß der Ergebnisabführungsvertrag die Satzung inhaltlich überlagert, sie sohin in einzelnen Punkten materiell derogiert, bedeutet aber noch nicht, daß er (auch ohne entsprechende gesetzliche Regelung und ohne daß dies zu seiner Wirksamkeit erforderlich wäre) im Firmenbuch eingetragen werden müßte. Die Kapitalgesellschaften betreffenden Eintragungstatbestände des Firmenbuchgesetzes (§§ 3 und 5 FBG) erfassen Unternehmensverträge nicht. Auch § 3 Z 16 FBG setzt eine gesetzliche Anordnung voraus, die sich im österreichischen Gesellschaftsrecht nicht findet. Die §§ 49 ff GmbHG haben Beschlußfassungen der Gesellschafter im Auge, die die im Gesellschaftsvertrag festgelegte Verfassung der Gesellschaft nicht nur materiell, sondern auch formell abändern, was schon daraus erkennbar wird, daß § 51 Abs 1 die Vorlage eines vollständigen Wortlauts des Gesellschaftsvertrages vorsieht, versehen mit der Beurkundung eines Notars, wonach die geänderten Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages mit dem Beschluß über die Änderung und die unveränderten Bestimmungen mit dem zuletzt im Firmenbuch eingereichten vollständigen Wortlaut des Gesellschaftsvertrages übereinstimmen. Demgegenüber kann den §§ 49 ff GmbHG nicht entnommen werden, daß von den Gesellschaftern genehmigte schuldrechtliche Verträge, die gesellschaftsvertragliche Bestimmungen (zB über die Gewinnverwendung) temporär überlagern, auch dann ins Firmenbuch eingetragen werden müssen, wenn die Gesellschafter nicht auch formell eine entsprechende Satzungsänderung beschließen und diese nach den Bestimmungen des § 51 GmbHG zum Firmenbuch anmelden. Eine formelle Aufnahme des Ergebnisabführungsvertrages in die Satzung wird aber im vorliegenden Fall gar nicht angestrebt.
Für die Bejahung der Eintragungsfähigkeit von Gewinnabführungsverträgen über die Fälle positiver gesetzlicher Anordnung hinaus aufgrund der Auslegung gesetzlicher Vorschriften durch Analogie oder als Konsequenz richterlicher Rechtsfortbildung fehlt es an ausreichend stichhaltigen Gründen. Eine unmittelbare Anwendung der in Deutschland vertretenen Lehre und Rechtsprechung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil das österreichische Gesellschaftsrecht den §§ 291 ff dAktG vergleichbare Regelungen nicht enthält, eine die Analogie rechtfertigende Gesetzeslage somit nicht vorliegt. Hätte der österreichische Gesetzgeber eine Angleichung des § 238 AktG an § 294 dAktG gewollt, so hätte er im Rahmen des EuGesRÄG dazu ausreichend Gelegenheit gehabt. Er sah sich aber zur Einführung einer Protokollierungsvorschrift auch anläßlich des EuGesRÄG BGBl 1996/301 (das im übrigen § 5 Z 4 FBG tatsächlich änderte) trotz der in der Lehre durch Koppensteiner aufbereiteten Frage und der in Deutschland gegenteiligen gesetzlichen Regelung des § 294 dAktG nicht veranlaßt, eine entsprechende Regelung auch für Verträge nach § 238 AktG zu treffen. Dies, obwohl § 5 Z 4 FBG unter anderem die Eintragung der im selben Abschnitt des Aktiengesetzes geregelten Vermögensübertragungen (§§ 235 ff AktG) bei Aktiengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung vorsieht.
Der erkennende Senat übersieht nicht, daß aus Erwägungen des Gläubiger- und Anlegerschutzes Bedürfnis nach Publizität von Gewinnabführungsverträgen besteht. Dem österreichischen Gesellschaftsrecht ist jedoch kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, daß der Publizität dienende Eintragungen jedenfalls - auch ohne gesetzliche Anordnung - vorzunehmen wären. Überdies sind Gewinnabführungsverträge Gegenstand der Angaben im Anhang des Jahresabschlusses (§ 238 Z 3 HGB; Jabornegg aaO Rz 14; Nowotny in Straube, HGB II/RLG § 238 Rz 22 fgf) und unterliegen damit der Offenlegungspflicht, womit dem Publizitätserfordernis de lege lata ohnehin Rechnung getragen wird.
Die Vorinstanzen haben somit zu Recht eine Eintragung des Ergebnisabführungsvertrages ins Firmenbuch abgelehnt (vgl auch 6 Ob 86/99m). Dem unberechtigten Revisionsrekurs ist ein Erfolg zu versagen.
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