Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Adamovic und Dr. Spenling als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E.***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Wilfried Plattner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Dr. Hartmut R*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der N***** GmbH, vertreten durch Ramsauer Perner, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen S 1,791.591,-- sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 11. Februar 1998, GZ 1 R 17/98w-48, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 20. November 1997, GZ 4 Cg 8/95f-42, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Ersturteil wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 48.328,36 (darin S 8.054,73 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens sowie die mit S 77.892,31 (darin S 53.030,-- Barauslagen und S 4.143,72 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Über das Vermögen einer mit der Süßwarenerzeugung befaßten GesmbH wurde am 19. 5. 1994 das Konkursverfahren eröffnet und der Beklagte zum Masseverwalter bestellt. Die spätere Gemeinschuldnerin war bis 31. 5. 1993 Hauptmieterin einer Betriebsliegenschaft samt Fabrikshalle. Bestandgeberin war die Klägerin als Eigentümerin der Liegenschaft. Der von der späteren Gemeinschuldnerin zu bezahlende monatliche Nettobestandzins betrug S 207.000. Über Wunsch der späteren Gemeinschuldnerin und ihrer Nachfolgemieterin wurde mit 1. 6. 1993 dieses Hauptmietverhältnis aufgelöst und am gleichen Tag zwischen der Klägerin als Vermieterin und einer anderen GesmbH (in der Folge als Bestandnehmerin bezeichnet) ein Hauptmietvertrag zu unverändertem Mietzins abgeschlossen. Die Bestandnehmerin schloß ebenfalls am 1. 6. 1993 mit der späteren Gemeinschuldnerin einen Untermietvertrag ab, wobei der Untermietzins mit monatlich S 237.000 netto festgelegt wurde. Die Klägerin war mit diesen Vorgängen einverstanden, weil sich für sie dadurch keine Verschlechterung, sondern eine Verlängerung des befristeten Mietverhältnisses um ein Jahr ergab.
In seinem ersten Bericht nach Konkurseröffnung teilte der Beklagte am 26. 5. 1994 dem Konkursgericht mit, daß er die Möglichkeit sehe, gemäß § 2 Abs 3 MRG den Antrag auf Anerkennung der Gemeinschuldnerin als Hauptmieterin zu stellen, jedoch keine Mittel vorhanden seien, um die monatliche Miete von netto S 207.000 zu bezahlen. Auch habe er keine Möglichkeit, den Betrieb fortzuführen, weil ein Großteil der Fahrnisse der Gemeinschuldnerin im Wege der Versteigerung von einem Rechtsanwalt erworben worden sei. In der letzten Maiwoche 1994 verhandelte der Beklagte mit mehreren Interessenten wegen eines Verkaufs der noch im Eigentum der Gemeinschuldnerin stehenden Maschinen. Schließlich entschied der Beklagte mit Zustimmung des Gläubigerausschusses am 31. 5. 1994 das Fortführungsangebot einer weiteren GesmbH (im folgenden kurz: Gesellschaft) anzunehmen. Die in der Folge auch konkursgerichtlich genehmigte Vereinbarung sah unter anderem vor, daß die Gesellschaft den Betrieb für die Dauer von drei bis sechs Monaten fortführe und eine Verlängerung bis höchstens neun Monate möglich sei. Für die Betriebsfortführung stellte der Beklagte der Gesellschaft die Maschinen, die im Eigentum der Konkursmasse stehen, unentgeltlich zur Verfügung. Der Masseverwalter verpflichtete sich, die Gesellschaft darin rechtlich und tatsächlich zu unterstützen, daß sie auch die nicht mehr im Eigentum der Konkursmasse stehenden Maschinen für die Dauer der Betriebsfortführung nutzen könne. In der Vereinbarung wurde festgehalten, daß die Konkursmasse Untermieterin der Betriebsräume sei und daß die Gesellschaft der Konkursmasse die für die Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Untermietvertrag notwendigen Beträge ab 1. 5. 1994 zur Verfügung stelle. Die rückständige Miete für zwei Monate ab 1. 5. 1994 sei sofort zu überweisen, für die nächsten drei Monate sei eine Bankgarantie zu stellen. Sollte die Bestandnehmerin die Konkursmasse auf Räumung klagen, werde der Beklagte gemäß § 2 Abs 3 MRG bei Gericht den Antrag stellen, daß die Konkursmasse als Hauptmieterin anerkannt werde. Führe die Gesellschaft nach Ablauf von drei, sechs oder neun Monaten den Betrieb der Gemeinschuldnerin fort, sei sie verpflichtet, die der Gemeinschuldnerin gehörigen Maschinen und Fahrnisse zum Kaufpreis von netto S 3 Mio zu erwerben. Auch zur Sicherstellung dieses Betrages sei eine Bankgarantie zu übergeben. Die Betriebsfortführung beginne mit 1. 6. 1994. Mündlich wurde vereinbart, daß die Gesellschaft monatlich S 207.000 netto an den Beklagten zu bezahlen habe.
Mit 6. 6. 1994 wurde das gemeinschuldnerische Unternehmen über Antrag des Beklagten geschlossen. In seinem zweiten Bericht an das Konkursgericht verwies der Beklagte darauf, daß wegen bestehenden Mietzinsrückstandes die Auflösung des Hauptmietvertrags zwischen Klägerin und Bestandnehmerin möglich sei. Sollte nicht die den Betrieb fortführende Gesellschaft mit der Klägerin einen Mietvertrag abschließen, werde er gemäß § 2 Abs 3 MRG die Anerkennung der Gemeinschuldnerin als Hauptmieterin erwirken, wobei die Mieten der Gemeinschuldnerin von der den Betrieb fortführenden Gesellschaft zur Verfügung gestellt würden. In die Verhandlungen des Beklagten über die Betriebsfortführung durch die Gesellschaft war die Klägerin nicht eingebunden gewesen.
Nachdem die Klägerin erfahren hatte, daß die Bestandnehmerin den Mietzins nicht werde bezahlen können, war sie bemüht, einen neuen Mieter für die Betriebsräumlichkeiten zu finden. Sie verhandelte auch mit dem Geschäftsführer der den Betrieb fortführenden Gesellschaft, welcher sich jedoch auf die Vereinbarung mit dem Beklagten berief und den Abschluß eines für die Klägerin annehmbaren Mietvertrages verweigerte. Am 16. 6. 1994 richtete eine Handelsgesellschaft an die Klägerin das bis 1. 9. 1994 befristete Angebot über die Betriebsliegenschaft zu denselben Bedingungen wie die Bestandnehmerin einen Mietvertrag abzuschließen. Mit 30. 6. 1994 wurde der Hauptmietvertrag zwischen der Klägerin und der Bestandnehmerin unter nicht näher feststellbaren Umständen einvernehmlich aufgelöst. Mit Schreiben vom 5. 7. 1994 teilte der Vertreter der Bestandnehmerin dem Klagevertreter mit, daß der Beklagte offenbar davon ausgehe, daß der Untermietvertrag aufrecht sei und empfahl, zur Schaffung von Klarheit mit Räumungsklage vorzugehen, wobei er für die Bestandnehmerin die Erklärung abgab, sich in einen allfälligen Räumungsstreit nicht einzulassen. Mit Schreiben vom 6. 7. 1994 teilte daraufhin der Klagevertreter dem Beklagten mit, daß mit der Auflösung des Hauptmietvertrags auch der Untermietvertrag beendet sei und die Gemeinschuldnerin zumindest ab 1. 7. 1994 das Bestandobjekt titellos und ohne Einverständnis der Klägerin nütze. Es liege ein Angebot eines anderen Interessenten vor, welches nicht realisiert werden könne, da die Liegenschaft "blockiert" sei und nicht übergeben werden könne. Es drohe ein beträchtlicher Schaden, für welchen der Beklagte in Anspruch genommen werden müßte, falls die Liegenschaft nicht unverzüglich zurückgestellt werde. Mit Schreiben vom 11. 7. 1994 antwortete der Beklagte, daß seiner Meinung nach der Abschluß des Hauptmietvertrages mit der Bestandnehmerin bzw der Abschluß eines Untermietvertrages mit der Gemeinschuldnerin ein Umgehungsgeschäft gewesen sei, da es keinen sachlichen Grund für diesen Wechsel gegeben habe, weshalb die Gemeinschuldnerin gemäß § 2 Abs 3 MRG als Hauptmieterin anzusehen sei. Für den Fall einer gerichtlichen Kündigung oder Räumungsklage würde der Beklagte einen Antrag auf Anerkennung als Hauptmieter stellen. Die Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses treffe ab 19. 5. 1994 die Konkursmasse. Der Beklagte werde den Mietzins bei Gericht erlegen, bis die Gemeinschuldnerin als Hauptmieterin anerkannt sei. Mit weiterem Schreiben vom 14. 7. 1994 teilte der Beklagte dem Klagevertreter mit, daß er die der Bestandnehmerin bis 30. 6. 1994 zustehende Untermiete mit Forderungen der Gemeinschuldnerin gegenverrechne.
Am 29. 7. 1994 brachte daraufhin die Klägerin die Räumungsklage gegen den Beklagten und die den Betrieb fortführende Gesellschaft ein. Der Beklagte trat dem Räumungsbegehren entgegen und erwirkte die Unterbrechung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den von ihm am 1. 9. 1994 eingebrachten Antrag die Gemeinschuldnerin als Hauptmieterin des Mietgegenstandes festzustellen. In dem gegen den Unterbrechungsbeschluß vom 14. 10. 1994 eingebrachten Rekurs brachte die Klägerin vor, daß sich er betreffende Mietgegenstand in einem Gebäude, welches ohne Zuhilfenahme von öffentlichen Mitteln aufgrund einer nach dem 30. 6. 1953 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden sei, befinde, weshalb § 2 Abs 3 MRG nicht anwendbar sei. Auch im MSch-Verfahren verwies die Klägerin in ihrer Mitteilung vom 30. 12. 1994 auf diesen die Anwendung des § 2 Abs 3 MRG ausschließenden Umstand. Nach Prüfung der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 9. 1. 1995 vorgelegten Urkunden zog der Beklagte am 18. 1. 1995 den Antrag auf Feststellung der Gemeinschuldnerin als Hauptmieterin zurück und anerkannte ebenso wie die den Betrieb fortführende Gesellschaft das Räumungsbegehren. Mit Schriftsatz vom 1. 2. 1995 widerrief der Beklagte sein Anerkenntnis mit der Begründung, die Gemeinschuldnerin habe das Bestandobjekt durch Übergabe aller Fahrnisse an die den Betrieb fortführende Gesellschaft am 31. 5. 1994 noch vor Einbringung der Räumungsklage geräumt. Mit Anerkenntnisurteil vom 13. 2. 1995 wurde die den Betrieb fortführende Gesellschaft schuldig erkannt, das Bestandobjekt zu räumen. Dieser Verpflichtung kam die Gesellschaft Ende April/Anfang Mai 1995 nach. Zwischen der Klägerin und dem Beklagten kam es im Räumungsverfahren am 22. 1. 1995 nach Einschränkung des Klagebegehrens auf Kosten zu einem Vergleich, in dem sich der Beklagte zur Zahlung eines Kostenbeitrags verpflichtete.
Mit Vereinbarung vom 23. 5. 1995 hatte der Beklagte die im Eigentum der Gemeinschuldnerin verbliebenen Maschinen an die Klägerin veräußert. Die Klägerin konnte schließlich die Betriebsgebäude ab 1. 11. 1995 einschließlich der noch im Gebäude befindlichen Maschinen zu einem Nettomietzins von S 190.000 monatlich vermieten. Daß es der Klägerin möglich gewesen wäre, nach Räumung des Objekts früher einen neuen Mieter zu finden, ist nicht erweislich.
Das Konkursverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin ist noch nicht beendet. Die vorhandene Masse ist so gering, daß Gläubiger mit keiner Quote zu rechnen haben.
Die den Betrieb fortführende Gesellschaft holte im Sommer 1994 das Gutachten eines Immobiliensachverständigen ein, wonach für die Betriebsliegenschaft ein monatlicher Nettomietzins von S 128.300 angemessen sei. Die Gesellschaft stellte sich daraufhin auf den Standpunkt, nur diesen Mietzins bezahlen zu müssen. Von den von der Gesellschaft für die Benützung des Bestandobjekts gezahlten Geldern leitete der Beklagte an die Klägerin insgesamt S 1,065.009 weiter, davon entfielen auf Miete für das Jahr 1994 S 912.450 und für Jänner 1995 S 152.559. Die den Betrieb fortführende Gesellschaft hatte darüber hinaus weitere S 638.365,50 an den Beklagten mit der Weisung bezahlt, das Geld treuhändig bis zum Ende eines anhängigen Rechtsstreites, in welchem die Klägerin die Gesellschaft für den Zeitraum Juli 1994 bis einschließlich Oktober 1995 auf Zahlung von insgesamt S 3,033.591 sA in Anspruch nahm, zu verwahren. Mit Berufungsurteil vom 13. 10. 1997 wurde die den Betrieb fortführende Gesellschaft schuldig erkannt, S 526.839,36 an Nutzungsentgelt für Februar bis April 1995 an die Klägerin zu bezahlen.
Mit der am 27. 3. 1995 beim Erstgericht eingelangten, gegen den Beklagten "als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Firma N***** Gesellschaft mbH" gerichteten Klage begehrt die Klägerin zuletzt Zahlung von S 1,791.591 sA an Nutzungsentgelt aufgrund titelloser Benützung des Bestandobjektes und durch Nichträumung verschuldeten Mietzinsentgang jeweils in der Höhe des bisherigen Mietzinses für die Zeit vom Juli 1994 bis Juni 1995, wobei sie von dem daraus errechneten Gesamtbetrag von S 2,856.600 die vom Beklagten für das Jahr 1994 in der Höhe von S 912.450 und für das Jahr 1995 in der Höhe von S 152.559 erhaltenen Zahlungen im Gesamtbetrag von S 1,065.009 in Abzug brachte. Der Beklagte habe mit Vereinbarung vom 31. 5. 1994 das Bestandobjekt einer Gesellschaft überlassen und damit das Objekt titellos benutzt. Auch habe der Beklagte die bei rechtzeitiger Räumung mögliche Weitervermietung des Objekts an eine konkrete Interessentin vereitelt. Die Weitergabe der Liegenschaft durch den Beklagten an die den Betrieb fortführende Gesellschaft stelle eine grob fahrlässige Vorgangsweise dar, weil bei Abschätzung aller Umstände vorhersehbar gewesen sei, daß es zu einer Betriebseinstellung nach den der den Betrieb fortführenden Gesellschaft eingeräumten Optionsfristen kommen könne. Es sei damit auch vorhersehbar gewesen, daß dann die Liegenschaft an die Klägerin zu einem Zeitpunkt zurückgestellt werden müßte, zu dem sich kein Mietinteressent mehr finden würde. Der Beklagte habe den Räumungsprozeß durch Rücknahme des Anerkenntnisses mit der Behauptung, das Bestandobjekt tatsächlich nie benützt zu haben, mutwillig verzögert. Er habe seine Verpflichtung als Masseverwalter gegenüber der Klägerin, die mit ihrem Anspruch auf Zahlung eines Nutzungsentgelts als Massegläubigerin anzusehen sei, insoweit verletzt, als er seinen Anspruch auf Zahlung von Nutzungsentgelt oder Miete durch die den Betrieb fortführende Gesellschaft nicht ausreichend abgesichert habe, weshalb zu befürchten sei, daß die Klägerin ihren Anspruch gegenüber der Masse nicht durchsetzen könne. Der Beklagte habe es in gröblichster Pflichtverletzung unterlassen, von der den Betrieb fortführenden Gesellschaft die Untermiete in der vereinbarten Höhe einzufordern und für die Bezahlung der Miete bzw des Nutzungsentgelts Sorge zu tragen. Es werde daher der Anspruch auch gegenüber dem Masseverwalter persönlich wegen Vernachlässigung seiner Pflichten erhoben (S 2 des Protokolls vom 20. 6. 1996 ON 20 = AS 128).
Der Beklagte wendete dagegen ein, daß er erst durch die von der Klägerin im Außerstreitverfahren am 9. 1. 1995 vorgelegten Urkunden davon Kenntnis erhalten habe, daß die Bestimmung des § 2 Abs 3 MRG auf das Bestandverhältnis nicht anzuwenden sei. Bis dahin habe er mit Recht von der Geltung der Bestimmungen des MRG ausgehen können. Nach Aufklärung der relevanten Umstände durch die Klägerin habe er das Räumungsbegehren sofort anerkannt. Einen allfälligen Schaden habe daher die Klägerin selbst zu verantworten. Auch habe die Klägerin erst nach Ablauf der vom Mietinteressenten gestellten Anbotsfrist mit Schreiben vom 25. 10. 1994 mitgeteilt, daß sie die Möglichkeit gehabt hätte, einen Fünfjahres-Vertrag abzuschließen. Zudem sei das von der Klägerin behauptete Anbot fingiert gewesen. Die Klägerin habe offensichtlich im Zusammenwirken mit der künftigen Mieterin mit der Vermietung zugewartet, um sich unentgeltlich in das Eigentum der Maschinen der Gemeinschuldnerin setzen zu können. Die Klägerin sei nicht Beteiligte des Konkursverfahrens, weshalb die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen den Masseverwalter ausgeschlossen sei. Auch ein Nutzungsentgelt könne vom Beklagten nicht verlangt werden, da die Gemeinschuldnerin das Bestandobjekt seit 1. 6. 1994 nicht mehr genutzt habe. Das angemessene Benützungsentgelt sei niedriger als die zwischen der Klägerin und der Bestandnehmerin vereinbarte Miete und habe sich die Klägerin auch das Benützungsentgelt anrechnen zu lassen, das sich von dem Rechtsanwalt, der einen Teil der Maschinen erworben habe, zu fordern berechtigt gewesen wäre, weil auch dieser das Bestandobjekt während des klagsgegenständlichen Zeitraumes genutzt habe. Der Beklagte habe sich bei Abschluß der Vereinbarung vom 23. 5. 1995 in einer Zwangslage befunden, da ein Großteil der vorhandenen Fahrnisse nur mit einem erheblichen Kostenaufwand hätte geräumt werden können. Aus dieser gemäß § 879 ABGB nichtigen Vereinbarung stehe dem Beklagten ein Rückabwicklungsanspruch in Höhe des Wertes der Maschinen zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung zu, der den Klagsbetrag übersteige und aufrechnungsweise eingewendet werde. Die Klägerin hätte von der Gemeinschuldnerin nur einen angemessenen Mietzins in Höhe von S 128.300 monatlich verlangen können. Der ebenfalls gegen die Klagsforderung eingewendete Rückforderungsanspruch in Höhe der Differenz zum tatsächlich bezahlten Mietzins betrage monatlich S 79.000 und übersteige angesichts der 10jährigen Mietdauer den Klagsbetrag.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und vertrat in rechtlicher Hinsicht die Auffassung, daß sich die Klage ausschließlich gegen die Konkursmasse und nicht gegen den Masseverwalter persönlich richte, sodaß Schadenersatzansprüche wegen pflichtwidrigen Verhaltens des Beklagten, die gegen diesen persönlich geltend zu machen seien, im vorliegenden Verfahren, in dem ausschließlich die Konkursmasse verfahrensbeteiligt sei, nicht näher zu prüfen seien. Der gegen den seinerzeitigen Bestandnehmer bestehende Anspruch des Bestandgebers auf Zahlung eines Benützungsentgelts für die Zeit der vertragswidrigen Weiterbenützung schließe aus, daß sich der Vermieter unter Berufung auf § 1041 ABGB an einen Dritten halten könne. Auch für einen Schadenersatzanspruch fehle die rechtliche Grundlage, da unter Berücksichtigung des Kenntnisstandes des Beklagten eine Antragstellung gemäß § 2 Abs 3 MRG nicht als mutwillig bezeichnet werden könne, weil die äußeren Umstände des knapp vor Konkurseröffnung vorgenommenen Mieterwechsels die Vermutung eines Umgehungsgeschäfts nahegelegt hätten. Der Beklagte habe den Antrag ohnedies zurückgezogen, als die Klägerin den Nachweis der Unanwendbarkeit der bezughabenden Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes geführt habe.
Das Gericht zweiter Instanz änderte mit dem angefochtenen Urteil diese Entscheidung dahin ab, daß es die Klagsforderung mit einem Betrag von S 1,791.591 als zu Recht und die eingewendete Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend erkannte und den Beklagten zur Zahlung von S 1,791.591 sA verhielt. Ausgehend von den erstinstanzlichen Feststellungen führte es unter eingehender Erörterung der Rechtsprechung aus, daß sowohl die Rückstellungspflicht gemäß § 1109 ABGB als auch die auf § 1041 ABGB gestützte Pflicht zur Zahlung eines Benützungsentgelts nur den Bestandnehmer und nicht einen Dritten treffe. Allerdings könne der Vermieter nur solange nicht gegen Personen, die ihr Benützungsrecht aus dem Recht des Vertragspartners des Vermieters ableiten, mit Räumungsklage vorgehen, als das die Benützung rechtfertigende Rechtsverhältnis noch bestehe. Daraus folge, daß der Vermieter nach Auflösung des Hauptmietvertrags gegen den Untermieter und andere ihre Benützungsbefugnis vom vormaligen Mieter ableitende Personen direkt mit Räumungsklage vorgehen könne. In gleicher Weise müsse nach Beendigung des Hauptmietvertrags dem Vermieter ein Anspruch auf Benützungsentgelt gegen den die Bestandsache titellos weiterbenützenden Untermieter zugebilligt werden, da der Vermieter nach Wegfall des Hauptmietvertrages keinen vertraglichen Anspruch auf Zahlung eines Benützungsentgelts gegen den Hauptmieter mehr habe, der einem Verwendungsanspruch gegen den die Bestandsache weiterbenützenden Untermieter entgegenstünde. Benütze - wie hier - der Unterbestandnehmer das Bestandobjekt nach Ablauf des ehemaligen Hauptbestandverhältnisses weiter, so greife er in das Eigentumsrecht des Vermieters ein und hafte nach § 1041 ABGB. Aufgrund der einvernehmlichen Auflösung des Hauptbestandverhältnisses zum 30. 6. 1994 habe ab 1. 7. 1994 kein die zuweisungswidrige Nutzung des Eigentums der Klägerin durch den Beklagten rechtfertigendes Vertrags- oder sonstiges Schuldverhältnis mehr bestanden. Der Beklagte schulde daher für den Zeitraum Juli 1994 bis einschließlich Mai 1995 jedenfalls ein angemessenes Benützungsentgelt. Auf dessen Höhe sei allerdings angesichts eines ebenfalls gegebenen Schadenersatzanspruchs nicht weiter einzugehen. Entgegen der vom Erstgericht vertretenen Auffassung sei der Beklagte nicht nur als Vertreter der Gemeinschuldnerin hinsichtlich des konkursunterworfenen Vermögens, sondern auch ausdrücklich persönlich in Anspruch genommen worden. Die Schadenersatzpflicht des Masseverwalters gründe sich auf § 81 Abs 3 KO. Zum Kreis der nach dieser Bestimmung "Beteiligten" zähle sowohl der Bestandgeber, der seinen während des Konkursverfahrens aufgelaufenen Bestandzins begehre, als auch der ehemalige Bestandgeber, der wegen Nichträumung des ehemaligen Mietobjekts Benützungsentgelt fordere. Auch diese Personen seien Massegläubiger. Unterlasse der Masseverwalter schuldhaft die Räumung des ehemaligen Mietobjekts, weil er sich auf den nicht zu vertretenden Rechtsstandpunkt stelle, er habe nicht zu räumen, sei er persönlich wahlweise neben der Masse nach schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten dem Vermieter verantwortlich. Dem Beklagten sei spätestens aufgrund des Schreibens des Klagevertreters vom 6. 7. 1994 bekannt gewesen, daß die Klägerin wegen der zum 30. 6. 1994 erfolgten Auflösung des Hauptmietvertrages die unverzügliche Räumung der Bestandsache begehre, somit einen Aussonderungsanspruch geltend mache. Allerdings sei im Zeitpunkt des Abschlusses der Benützungsvereinbarung mit der den Betrieb fortführenden Gesellschaft am 31. 5. 1994 sowohl das Haupt- als auch das Untermietverhältnis noch aufrecht gewesen, sodaß im Abschluß der Vereinbarung schuldhaftes Handeln des Beklagten nicht gesehen werden könne. Zu prüfen bleibe, ob die Bestreitung der von der Klägerin am 29. 7. 1994 gegen den Beklagten eingebrachten Räumungsklage und die am 1. 9. 1994 erfolgte Antragstellung auf Anerkennung als Hauptmieterin vorwerfbar sei. Auch für den Masseverwalter gelte, daß er für Verfahrenshandlungen dann hafte, wenn ihm bei gehöriger Aufmerksamkeit nicht nur die Verletzung fremder Rechte oder rechtlich geschützter Interessen, sondern auch die Aussichtslosigkeit seines Prozeßstandpunkts erkennbar war. Der Beklagte wäre verpflichtet gewesen, vor Bestreitung des Räumungsbegehrens der Klägerin die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für eine Antragstellung gemäß § 2 Abs 3 MRG auf Anerkennung der Gemeinschuldnerin als Hauptmieterin zu prüfen. Diese Prüfpflicht hätte insbesondere Erhebungen zu der Frage umfaßt, inwieweit der Bestandgegenstand überhaupt den Regelungen des Mietrechtsgesetzes unterliege. Dazu komme, daß im Fall eines freiwilligen über Wunsch des ursprünglichen Hauptmieters erfolgten Zurücktretens des Hauptmieters in die Position des Untermieters § 2 Abs 3 MRG nach seinem Regelungszweck gar keine Anwendung finde. Materielle Voraussetzung des Anspruchs auf Anerkennung als Hauptmieter sei nämlich, daß der Untermietvertrag zur Umgehung der dem Hauptmieter nach dem MRG zustehenden Rechte geschlossen worden sei. Die Bestreitung des Räumungsbegehrens durch den Beklagten sei daher erkennbar aussichtslos gewesen, sodaß der Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin aus dem Titel des Schadenersatzes die durch verzögerte Räumung entgangene Miete zu ersetzen. Hätte der Beklagte der Räumungsaufforderung vom 6. 7. 1994 unverzüglich entsprochen, hätte die Klägerin das Mietanbot des Interessenten annehmen und einen monatlichen Mietzins von S 207.000 erzielen können. Die eingewendete Gegenforderung bestehe nicht zu Recht, weil mangels Anwendbarkeit der Mietzinsbeschränkungen des MRG freie Mietzinsbildung zulässig sei und Umstände, die die Nichtigkeit des zwischen den Parteien am 23. 5. 1995 geschlossenen Kaufvertrags begründen könnten, nicht hervorgekommen seien.
Die dagegen erhobene Revision des Beklagten ist berechtigt.
Der erkennende Senat hält an seiner in der Entscheidung 8 Ob 2287/96y = JBl 1998, 320 = immolex 1998/107 = RdW 1998, 342 = ecolex 1998, 314 ausführlich begründeten Rechtsansicht fest, daß sowohl der Bestandgeber, der seinen während des Konkursverfahrens auflaufenden Mietzins begehrt, als auch der ehemalige Bestandgeber, der wegen Nichträumung des ehemaligen Mietobjekts (diesbezüglich ist er nach Beendigung des Bestandverhältnisses als Aussonderungsberechtigter anzusehen) Benützungsentgelt fordert, Massegläubiger ist und als solcher zum Kreis der "Beteiligten" gemäß § 81 Abs 3 KO zählt, denen gegenüber der Masseverwalter schadenersatzpflichtig werden kann. Unterläßt der Masseverwalter schuldhaft die Räumung des ehemaligen Mietobjektes, ist er persönlich wahlweise neben der Masse, die die Zahlungspflicht für den Mietzins bzw das Benützungsentgelt ab Konkurseröffnung als Masseforderung jedenfalls trifft, nach schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten dem Vermieter bzw ehemaligen Vermieter für den dadurch erlittenen Schaden verantwortlich. Dem Gericht zweiter Instanz ist auch darin beizupflichten, daß trotz des noch anhängigen Konkursverfahrens ein Schadenersatzanspruch gegen den Masseverwalter bereits jetzt im streitigen Verfahren geltend gemacht werden kann. Es trifft zwar zu, daß nach herrschender Ansicht über Ansprüche gegen den Masseverwalter wegen eines durch pflichtwidrige Führung seines Amtes dem gemeinsamen Befriedigungsfonds aller Konkursgläubiger zugefügten Vermögensnachteils vor der Beendigung des Konkursverfahrens das Konkursgericht im Rechnungslegungsverfahren nach den §§ 121 ff KO zu entscheiden hat und erst nach Beendigung des Konkursverfahrens - oder nach rechtskräftiger Enthebung des Masseverwalters - solche Ansprüche im Rechtsweg geltend zu machen sind (EvBl 1966/99; ecolex 1990, 21; ua). Diese Überlegungen gelten allerdings nicht, wenn - wie hier - nicht ein dem gemeinsamen Befriedigungsfonds aller Gläubiger zugefügter Vermögensnachteil, sondern ein Individualanspruch des Klägers gegen den Masseverwalter verfolgt wird. In diesem Falle steht auch während des Konkursverfahrens der streitige Rechtsweg offen (Welser, NotZ 1984, 99; Bartsch/Pollak, KommKO I 409 Anm 30; EvBl 1992/87). Dem Berufungsgericht ist also weiters darin zuzustimmen, daß die Klägerin grundsätzlich berechtigt ist, ihren Anspruch als Masseforderung gegen die Konkursmasse und als Schadenersatzforderung gegen den Masseverwalter geltend zu machen, was sie nach dem Inhalt ihres Vorbringens im Verfahren auch tatsächlich getan hat.
Da der Oberste Gerichtshof bei gehörig ausgeführter Rechtsrüge die rechtliche Beurteilung ohne Beschränkung auf die vom Rechtsmittelwerber geltend gemachten Gründe zu prüfen hat (Kodek in Rechberger ZPO § 503 Rz 5 mwH) ist vorerst auf die vom Berufungsgericht als erheblich erkannte Rechtsfrage einzugehen, ob den Untermieter gegenüber dem Eigentümer des Bestandobjektes eine Räumungspflicht sowie in weiterer Folge bei Unterbleiben der Räumung eine Pflicht zur Zahlung von Benützungsentgelt trifft. Gemäß § 1109 ABGB hat nach geendigtem Bestandvertrage der Bestandnehmer die Sache zurückzustellen. Die Rückstellungspflicht trifft nach Lehre und Rechtsprechung den Bestandnehmer und nicht den von diesem in den Gebrauch eingewiesenen Dritten (MietSlg 6160; SZ 27/278; EvBl 1967/10; MietSlg 35.206; 6 Ob 674/94; 7 Ob 2052/96g; Würth in Rummel ABGB2 §§ 1109, 1110 Rz 9; Binder in Schwimann ABGB2 § 1109 Rz 5). Zu den Räumungspflichten des Bestandnehmers zählt auch jene zur Entfernung der Sachen des Unterbestandnehmers (MietSlg 23.169; MietSlg 25.142; Binder in Schwimann aaO § 1109 Rz 8). Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Bestandnehmer, der die Rückstellung der Bestandsache verzögert, für die Zeit der vertragswidrigen Weiterbenützung ein Benützungsentgelt, welches im allgemeinen mit der Höhe des bisher geleisteten Bestandzinses angenommen wird, weiter zu bezahlen (MietSlg 21.198; MietSlg 33.137; SZ 58/104; SZ 60/83; 7 Ob 2366/96h; ua). Dafür, daß die Räumungspflicht nur den Bestandnehmer trifft, spricht auch § 568 ZPO, der eine erweiterte Möglichkeit des Exekutionsvollzugs gegen dritte Personen schafft, die ihr Benützungsrecht vom Verpflichteten ableiten und damit wohl der Tatsache Rechnung trägt, daß der Untermieter selbst zur Räumung nicht verhalten werden kann.
Entgegen der von der Klägerin vertretenen Rechtsansicht erlischt das Untermietverhältnis grundsätzlich nicht mit der Endigung des Hauptmietverhältnisses. Wie der Oberste Gerichtshof bereits in MietSlg 5221 ausgesprochen und sodann in seinen Entscheidungen 6 Ob 524/91, 8 Ob 546/91 und SZ 67/72 bekräftigt hat, ist der Untermieter, auch wenn der Hauptmieter gekündigt worden ist, bis zu dessen Exmittierung aufgrund des mit dem Hauptmieter bestehenden Vertragsverhältnisses weiterhin berechtigt, im Bestandobjekt zu verbleiben. Wie der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung MietSlg 19.131 klargestellt hat, ist nicht zu übersehen, daß das Verhältnis zwischen Haupt- und Untermieter ein abgesondert vom Hauptmietverhältnis bestehendes Schuldverhältnis darstellt. Ob dieses Schuldverhältnis auch zwischen den Vertragspartnern mit dem Ende der Hauptmiete seine Rechtswirksamkeit verliert, ist nach dem Inhalt dieses Schuldverhältnisses zu beurteilen. Daß nach Maßgabe dieses Vertragsinhalts der Fortbestand des zwischen den Vertragspartnern vereinbarten Bestandverhältnisses auch nach Ende des Hauptmietverhältnisses möglich ist, ergibt sich schon daraus, daß einen Mietvertrag nicht nur der Eigentümer oder Bestandnehmer, sondern auch der Verwahrer oder Prekarist eines Bestandobjekts schließen kann. In der Entscheidung 6 Ob 524/91 führte der Oberste Gerichtshof aus, daß auch der titellose Hauptmieter an den Untermietvertrag gebunden bleibt, weil die Rechtswirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages von seiner Erfüllbarkeit unterschieden werden müsse. Dies bedeute, daß der Wegfall oder auch die nachträglich festgestellte Ungültigkeit des Bestandrechtes des Hauptmieters, wodurch er seinerseits zur Räumung verpflichtet sei, keinen Kündigungsgrund gegenüber dem Untermieter bilde. Der Untermieter behalte vielmehr, auch wenn der Hauptmieter zur Räumung verpflichtet sei, bis zu dessen tatsächlicher Entfernung ihm gegenüber aufgrund des mit ihm bestehenden Vertragsverhältnisses weiterhin das Recht, im Bestandobjekt zu verbleiben und habe solange auch seine vertraglichen Verpflichtungen zur Zahlung des Untermietzinses zu erfüllen.
An dieser Rechtsansicht ist trotz des Hinweises des Berufungsgerichtes auf die Entscheidung 1 Ob 2087/96k weiterhin festzuhalten. Dort war ebenso wie in der Entscheidung des erkennenden Senats ecolex 1994, 14 Gegenstand der Prüfung der Bestand einer vom Prekaristen abgeleiteten Benützungsbefugnis. Das Prekarium ist aber im Vergleich zum Bestandverhältnis mit wesentlich geringeren Garantien ausgestattet, sodaß schon nach der Natur des Rechtsinstituts davon auszugehen ist, daß derjenige der sein Recht vom Prekaristen ableitet, sich auch seinem unmittelbaren Vertragspartner gegenüber nicht auf einen weiteren Fortbestand des Rechts berufen kann. Nur in diesem Fall fällt durch den Widerruf des Prekariums auch eine daraus abgeleitete Benützungsbefugnis sofort weg.
Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung kennt die österreichische Rechtsordnung keinen allgemeinen Bereicherungsanspruch. Forderungen aus diesem Titel sind an besondere im Gesetz (§§ 1041, 1431 ff ABGB) festgelegte Voraussetzungen geknüpft (JBl 1988, 784; 3 Ob 40/98y). Der Verwendungsanspruch gemäß § 1041 ABGB ist ein Bereicherungsanspruch, durch den eine ungerechtfertigte Vermögensverschiebung, die auf keiner bewußten Zuwendung des Verkürzten an den Bereicherten, sondern auf Verwendung zu fremdem Nutzen beruht, rückgängig gemacht oder ausgeglichen werden soll. Auf einen Schaden des Verkürzten kommt es in der Regel ebensowenig an wie auf die Voraussetzungen eines Anspruches nach §§ 1293 ff ABGB; insbesondere hängt der Verwendungsanspruch nicht vom Verschulden des Bereicherten ab. Ein Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB ist ausgeschlossen, wenn ein die Vermögensverschiebung rechtfertigendes Vertragsverhältnis - sei es zwischen dem Verkürzten und dem Bereicherten, sei es zwischen dem Verkürzten und einem Dritten - besteht oder aufgrund eines vertragsähnlichen Verhältnisses ein Anspruch gegen den Bereicherten oder einen Dritten erhoben werden kann. Bei dreipersonalen Verhältnissen kann der Rechtsgrund auch im Verhältnis zwischen Verkürztem und Mittelsperson oder im Verhältnis zwischen Mittelsperson und Drittem liegen (Apathy in Schwimann ABGB2 § 1041 Rz 12; SZ 52/110; JBl 1988, 784; MietSlg 46.189).
Es ist zwar zutreffend, daß der Verwendungsanspruch des § 1041 ABGB sich auch gegen mehrere Schuldner richten kann, wenn jeder von ihnen unberechtigten Nutzen aus der Sache zieht oder in das fremde Recht eingreift (Apathy aaO Rz 22), jedoch kann diese Überlegung dann nicht zur Begründung eines Anspruchs gegen den Dritten führen, wenn dieser die Benützung der Sache aus einem vertraglichen Anspruch - dessen Schicksal, wie bereits dargelegt, unabhängig von jenem des Hauptmietvertrages zu sehen ist - gegen den ehemaligen Bestandnehmer ableitet (Würth in Rummel ABGB2 § 1111 Rz 9; Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 1018; Apathy aaO Rz 12; MietSlg 35.206; 7 Ob 256/98t). Der Oberste Gerichtshof hat diese Rechtsansicht jüngst in einem durchaus vergleichbaren Fall in seiner Entscheidung 3 Ob 40/98y ausdrücklich aufrecht erhalten und bei einem durch Zeitablauf erloschenen Hauptmietverhältnis die Verfahrensergänzung zur Klärung der Frage aufgetragen, ob der das Bestandobjekt benützende Dritte seine Berechtigung vom ehemaligen Bestandnehmer ableiten kann.
Im hier zu entscheidenden Fall ist es nicht strittig, daß die Gemeinschuldnerin mit der Bestandnehmerin durch einen Untermietvertrag verbunden war. Wenngleich die Bestandnehmerin nach dem Vorbringen im Räumungsverfahren möglicherweise selbst keine Fahrnisse im Bestandobjekt hatte, änderte das nichts an ihrer Räumungsverpflichtung hinsichtlich der Fahrnisse der Gemeinschuldnerin sowie daran, daß wegen des zwischen ihr und der Gemeinschuldnerin bestehenden Vertragsverhältnisses ein Verwendungsanspruch des Bestandgebers gegen die Gemeinschuldnerin ausgeschlossen ist. Wollte die Klägerin die Räumung erzwingen, wäre es ihre Sache gewesen, gegenüber der Bestandnehmerin einen gerichtlichen Titel zu erwirken und so die Möglichkeit zu erhalten, gemäß § 568 ZPO auch gegen die Unterbestandnehmerin vorzugehen.
Nach ständiger Rechtsprechung beruht die Verpflichtung zur Zahlung eines Benützungsentgelts auf § 1041 ABGB und ist kein Schadenersatzanspruch (SZ 58/104; SZ 65/61; 4 Ob 76/98z; 3 Ob 40/98y). Neben dem Benützungsentgelt kann auch Schadenersatz begehrt werden, jedoch nur insoweit, daß der durch das Vorenthalten oder die Verschlechterung der Sache während ihrer Benützung durch einen unberechtigten Dritten verursachte Schade nicht mit der durch das Benützungsentgelt ausgeglichenen Wertminderung zusammenfällt (MietSlg 27.139; MietSlg 33.128; 5 Ob 545/82). Die Klägerin stützt in diesem Sinne ihren Anspruch zumindest insoweit auf den Titel des Schadenersatzes, als sie die entgangene Miete auch für die Zeit nach Räumung des Bestandobjekts begehrt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist auch bei Prüfung dieses Rechtsgrundes ein haftungsbegründendes Verhalten nicht zu erkennen: Wie bereits dargestellt, war die Gemeinschuldnerin für das Räumungsbegehren der Klägerin nicht passiv legitimiert, sondern hätte die Klägerin den Anspruch gegenüber der Bestandnehmerin zu verfolgen gehabt. Ob in der Prozeßführung des Beklagten dennoch - etwa wegen Ausnützen des offenkundigen Rechtsirrtums des Gegners - Verschuldenskomponenten gelegen sein könnten, muß nicht näher untersucht werden, weil das Gericht zweiter Instanz übersehen hat, daß der Beklagte sich bereits vor Auflösung des Hauptmietvertrages durch Weitergabe des Bestandobjekts an die zur Betriebsfortführung bereite Gesellschaft gebunden hatte und eine einseitige Lösungsmöglichkeit der Vereinbarung durch den Beklagten im Verfahren weder behauptet wurde noch sonst hervorgekommen ist. Ohne Vorgehen der Klägerin gegen die Bestandnehmerin und in weiterer Folge gemäß § 568 ZPO hatte weder die Gemeinschuldnerin noch der Beklagte die Möglichkeit zu einer früheren Räumung, weil - wie bereits dargestellt - der zwischen der Gemeinschuldnerin und der den Betrieb fortführenden Gesellschaft abgeschlossene Vertrag von der Auflösung des Hauptmietvertrages inter partes unberührt blieb. Schon die der den Betrieb fortführenden Gesellschaft eingeräumte Sechsmonatsfrist endete aber wesentlich nach dem mit 1. 9. 1994 befristeten Angebot der Mietinteressentin, sodaß die Prozeßführung, selbst wenn man sie als vorwerfbar erachten wollte, jedenfalls nicht schadenskausal war. Es ist daher abschließend nur noch der Vollständigkeit halber darauf zu verweisen, daß die Klägerin im Verfahren zweifellos einen reinen Vermögensschaden geltend gemacht hat und außerhalb vertraglicher Beziehungen die nur fahrlässige Zufügung solcher Schäden, solange dadurch kein Schutzgesetz verletzt wird, nicht rechtswidrig ist und daher grundsätzlich nicht ersatzpflichtig machen kann (SZ 55/84; SZ 55/113; SZ 55/170; SZ 56/135; JBl 1985, 38; 1 Ob 377/97s).
Da somit weder aus dem Titel eines Verwendungsanspruchs noch jenem des Schadenersatzes eine Haftung der Masse oder des Masseverwalters gegeben ist, ist in Stattgebung der Revision das Ersturteil wiederherzustellen.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens zweiter und dritter Instanz gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.
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