Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der Klägerin S*****gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Schönherr, Barfuss, Torggler Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen die Beklagte R***** GmbH, *****, vertreten durch Jakobljevich Grave, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren: 470.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Klägerin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 11. September 1998, GZ 3 R 139/98b-12, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 8. Juni 1998, GZ 38 Cg 29/98w-5, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung:
Zur Sicherung des Anspruchs der klagenden Partei gegen die beklagte Partei auf das Unterbleiben von Wettbewerbsverstößen, worauf die Unterlassungsklage gerichtet ist, wird der beklagten Partei aufgetragen, es ab sofort und bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils zu unterlassen, Sacher-Würstel unter der Bezeichnung "Original Wiener Sacher Würstel" anzukündigen, anzubieten und/oder zu vertreiben, insbesondere wenn die Bezeichnung "Original Wiener Sacher Würstel" in ähnlicher Schreibschrift wie die Unternehmensbezeichnung der klagenden Partei "Hotel Sacher, Wien" in deren Werbemitteln geschrieben ist und wenn die Einlegeblätter in der Wurstverpackung der "Sacher Würstel" der beklagten Partei von einem ähnlichen Rotton beherrscht werden, wie ihn die klagende Partei als Ausstattung ihres Hotels Sacher und ihrer Werbeträger gebraucht."
Die klagende Partei hat die Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen vorläufig, die beklagte Partei hat diese Kosten endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Klägerin betreibt das - sehr berühmte - Wiener Hotel "Sacher", dem auch ein Restaurant und ein Cafe angeschlossen sind. In diesen Gastronomiebetrieben verkauft die Klägerin (auch) "Sacherwürstel". Dabei handelt es sich um Würstel bestimmter Konsistenz, die sich von "gewöhnlichen" Frankfurter bzw Wiener Würsteln nicht unterscheiden und unter der Gattungsbezeichnung "Sacherwürstel" Aufnahme in den österreichischen Lebensmittelkodex fanden.
Die in Wien ansässige Beklagte erzeugt und vertreibt eine breite Palette von Fleisch- und Wurstwaren, darunter seit Herbst 1997 auch "Sacherwürstel".
Anfangs 1997 beschloß die Beklagte, ihr Marketingkonzept zu überarbeiten und eine neue "Corporate Identity" zu schaffen. Sie beschloß, ihr Firmenlogo, ihre Werbemittel, ihre Verpackungen und auch die Ausstattung ihrer Verkaufsfilialen einheitlich mit einem dunkelroten Farbton (Rubinrot RAL 3003) auszugestalten und bei Bedarf entweder eine bodenständige Schreibschrift oder einen eleganten, konservativ wirkenden Schriftzug zu verwenden. Die im Rahmen der neuen, insbesondere für den Export bestimmten Produkt-Linie "Original Wiener Würstel" seit Herbst 1997 von der Beklagten vertriebenen Grill-, Rauch-, Paprika-, Käse- und Sacher Würstel werden in Verpackungen zu je zwei Paaren verkauft. Die Oberseite der Verpackung ihrer "Sacher Würstel" und die entsprechenden Einlegeblätter der Beklagten sind gestaltet wie folgt (Blg ./1):
Dabei ist die Grundfarbe ebenso wie der Schriftzug "2 Paar mit Senf" weiß; der Vermerk "R*****", die beiden dünnen Umrahmungen, der Grund unter der Schrift "2 Paar mit Senf" sowie die breite Umrandung auf den Einlegeblättern sind in einem relativ hellen intensiven Rubinrot (RAL 3003) gehalten, die restliche Schrift ist schwarz. Dermaßen verpackte "Sacher Würstel" bot die Beklagte auf der "Anuga", einer internationalen Messe, die vom 11. 10. bis 16. 10. 1997 in Köln stattfand, und auch von zahlreichen österreichischen Unternehmen besucht wurde, an.
Die Klägerin verwendet für die Ausstattung ihres Betriebs, so zB für ihre Speisekarten, ein beinahe ins Bräunliche gehendes dunkles Weinrot. So zeigt die Titelseite der Speisekarte des Cafes der Klägerin ein cremefarbenes Tischtuch (mit eingestickten Unterschriften), umgeben von zwei goldenen Rahmen auf weinrotem Grund, wobei Wappen und Schrift in Gold gehalten sind (Blg ./C): Zur Sicherung ihres gleichlautenden Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung für die Prozeßdauer aufzutragen, es zu unterlassen, Sacher-Würstel unter der Bezeichnung "Original Wiener Sacher Würstel" anzukündigen, anzubieten und/oder zu vertreiben, insbesondere wenn diese Bezeichnung in ähnlicher Schreibschrift wie die Unternehmensbezeichnung "Hotel Sacher Wien" der Klägerin in deren Werbemitteln geschrieben sei und wenn die Einlegeblätter in der Wurstverpackung der "Sacherwürstel" der Beklagten von einem ähnlichen Rotton beherrscht würden, wie ihn die Klägerin als Ausstattung ihres Hotels Sacher und ihrer Werbeträger gebrauche. Sie betreibe das weltberühmte Hotel Sacher, dem auch ein Restaurant und ein Cafe angeschlossen seien. Das Hotel Sacher sei Namensgeberin nicht nur der Sachertorte, sondern auch der "Sacherwürstel". Diese Bezeichnung sei zu einer Gattungsbezeichnung geworden. Es handle sich dabei um Wurstwaren bestimmter Konsistenz, die auch die Klägerin anbiete. Das Hotel Sacher und die Werbeträger des Hotels würden von der Farbe "rot" in einem relativ dunklen Ton beherrscht, der Name "Hotel Sacher Wien" werde in charakteristischer Schreibschrift geschrieben. Die Beklagte erzeuge und vertreibe "Sacherwürstel" unter der Bezeichnung "Original Wiener Sacher Würstel". Damit täusche sie vor, daß die von ihr vertriebenen Würstel aus dem Hause Sacher stammen oder zumindest mit Zustimmung des Hotels Sacher so bezeichnet würden. Schon der Zusatz "Wiener" müsse vom Betrachter als Hinweis auf das berühmte "Hotel Sacher Wien" verstanden werden. Eine Bezeichnung "Wiener Sacher Würstel" sei weder notwendig noch sinnvoll: Es gebe einerseits "Wiener Würstel", andererseits "Sacher Würstel". Wiener Sacher Würstel sehe das Österreichische Lebensmittelbuch nicht vor. Die Irreführung werde durch den Zusatz "Original" vollendet. Als "original" oder echt dürfe nur der Ersterzeuger das Produkt bezeichnen, und zwar auch dann, wenn die Bezeichnung selbst zu einer Gattungsbezeichnung geworden sei. Überdies versehe die Beklagte ihr Produkt mit Kennzeichen, die für das Haus der Klägerin typisch seien, indem sie die Bezeichnung "Original Wiener Sacher Würstel" in derselben Schreibschrift schreibe, die für das Hotel Sacher Wien typisch sei, und die Einlegeblätter ihrer Würstel in einem ähnlichen Rotton halte, wie er als Ausstattungsmerkmal der Klägerin charakteristisch sei. Die Beklagte beabsichtige daher, durch den Mißbrauch der Unternehmenskennzeichen der Klägerin am guten Ruf des weltweit berühmten Hauses Sacher zu schmarotzen.
Der gegen diesen Beschluß erhobene außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil die angefochtene Entscheidung teilweise mit den Grundsätzen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu § 2 UWG in Widerspruch steht; er ist auch berechtigt.
"Sacher-Würstel" ist - wie die Klägerin selbst von Anfang an eingeräumt hat - eine Gattungsbezeichnung, die in das Österreichische Lebensmittelbuch Eingang gefunden hat. Zu prüfen ist lediglich die Frage, ob die von der Beklagten beim Vertrieb solcher Würstel gewählte Aufmachung (Beilage ./E = 1) den unrichtigen Eindruck zu erwecken geeignet ist, diese Würstel stammten aus dem Betrieb der Klägerin. Wer nämlich im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zur Irreführung geeignete Angaben (ua) über den Ursprung oder die Beschaffenheit von Waren macht, kann nach § 2 UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Bei der Beurteilung der Ankündigung - die auch in einer bestimmten Aufmachung bestehen kann (§ 39 UWG) - gilt die Unklarheitenregel, wonach der Werbende gegen sich stets die ungünstigste Auslegung gelten lassen muß (ÖBl 1993, 239 - Rad - Welt; WBl 1998, 47 - K - Tiefstpreise uva).
Mit Recht wendet sich die Klägerin gegen die Auffassung des Rekursgerichts, der Begriff "Original" enthalte nur einen Hinweis auf die Originalrezeptur, nicht aber auf die betriebliche Herkunft der Ware. Der Oberste Gerichtshof hat sich zwar in mehreren Entscheidungen, in denen es um die Verwendung des Wortes "Original" gegangen war (ÖBl 1959, 8 - Original-Sacherspezialitäten; ÖBl 1963, 6 - Original-Sachertorte; ÖBl 1997, 21 - Original Austria Mozartkugel) nur mit der Frage befaßt, wie weit dieser Begriff verwendet werden darf, wenn die entsprechenden Genußmittel (nicht) nach dem entsprechenden Originalrezept hergestellt wurden; daß aber dieser Begriff immer nur einen Hinweis auf ein bestimmtes Rezept, nicht aber auf die Herkunft bedeuten könne, wurde nicht gesagt. Eine solche Auffassung widerspräche auch dem allgemeinen Sprachgebrauch, der unter "original" - der etymologischen Herkunft dieses Wortes vom lateinischen origo (= Ursprung) entsprechend - darunter auch eine Herkunftsangabe versteht (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht20 Rz 233 zu § 3 dUWG). "Original" hat - jedenfalls in bestimmten Verbindungen - die gleiche Bedeutung wie "echt". Folgerichtig hat daher schon das Reichsgericht den Gebrauch dieses Wortes in Verbindung mit Ortsnamen verboten, wenn die derart bezeichnete Ware nicht aus diesem Ort stammte (GRUR 1933, 721 - Original Nordhäuser Kautabak für ein nicht in der Gegend von Nordhausen hergestelltes Erzeugnis; ähnlich OLG Hamburg in GRUR Int 1982, 255 - Original Pariserbrot). "Original" wird aber nicht nur als Hinweis auf eine bestimmte geographische Herkunft, sondern auch auf eine bestimmte Beziehung zum Namensträger verstanden (Baumbach/Hefermehl aaO Rz 234 unter Hinweis auf OLG Hamm in GRUR 1932, 737 - Original-Ruso-Zutaten).
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Sie erzeuge ein breites Angebot an Wurstprodukten. Sie trete seit Anfang 1997 mit einer neuen Corporate Identity auf dem Markt auf. Firmenlogo, Werbemittel und besondere Verpackungen für die Wurst- und Fleischprodukte der Beklagten, aber auch die Ausstattung ihrer Filialen seien in einem dunkelroten Farbton mit der Bezeichnung "Rubinrot - RAL 3003" gehalten. Dazu werde je nach Produkt eine bodenständige Schreibschrift und/oder eine elegante, konservativ wirkende Schrift eingesetzt. Unter der neuen, insbesondere für den Export bestimmten Produktlinie "Original Wiener Würstel" vertreibe die Beklagte seit Herbst 1997 neben Grill-, Rauch-, Paprika- und Käsewürstel auch die Sacherwürstel. Die Verpackung und Beschriftung für diese Produktlinie erfolge einheitlich im Rahmen der zuvor geschilderten Ausstattungsrichtlinien in der Grundfarbe "Rubinrot" und der jeweiligen Produktbezeichnung in einem geschwungenen Schriftzug auf allen Seiten der Verpackung, allerdings in unterschiedlichen Schriftgrößen. Die Ausstattungselemente der Klägerin seien nicht schutzfähig. Weder der Rotton, noch die Schreibschrift würden übereinstimmen. Das Wort "Original" beziehe sich grammatikalisch zweifellos auf die Herkunftsbezeichnung "Wiener", während auf der Verpackungsoberseite "R*****" als Erzeuger mit Sitz in Wien den Bezug auf das Produkt (Gattungsbezeichnung) Sacherwürstel "herstelle". Beides entspreche den Tatsachen und sei nicht geeignet, eine Irreführung hervorzurufen. Gattungsbezeichnungen dürften mit geographischen Ausdrücken verbunden werden, wenn das Erzeugnis tatsächlich von dort stamme. Das Wort "Original" stelle weder grammatikalisch noch vom Gesamteindruck her einen Bezug zu "Sacher Würstel" her. Dieses Wort sei in derselben Schriftgröße gehalten wie das benachbarte Wort "Wiener", hingegen seien die Worte "Sacher" und "Würstel" im Vergleich zum Wort "Original" größer gestaltet. Bei beiden Seitenflächen und der Unterseite sei die Bezeichnung in einer einheitlichen Schriftgröße gehalten, wobei die Worte "Sacher" und "Würstel" eine Worteinheit bildeten. Durch die Aufmachung der Verpackung sei ausgeschlossen, daß auch nur für einen nicht unbeträchtlichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise der Eindruck entstehe, es handle sich um "Sacher Würstel" der Klägerin oder diese würden mit deren Zustimmung so bezeichnet.
Das Erstgericht erließ - unter Abweisung des Mehrbegehrens - das beantragte Verbot, wenn die Bezeichnung "Original Wiener Sacher Würstel" in verwechslungsfähig ähnlicher Schreibschrift wie die Unternehmensbezeichnung "Hotel Sacher, Wien" der Klägerin in deren Werbemitteln geschrieben sei. Der Beklagten könne die Verwendung der Gattungsbezeichnung "Sacher Würstel" nicht untersagt werden. Der Zusatz "Wiener" wecke keine Erinnerungen an das Hotel Sacher in Wien. Wer den Namen Hotel Sacher kenne, der wisse auch, daß sich dieses Hotel in Wien befinde. Der Zusatz "Wiener" erfülle damit keine genauere Bezeichnung oder zusätzliche gedankliche Verbindung. Wem der Name Sacher kein Begriff sei, der könne den Zusatz "Wiener" ohnehin nur so verstehen, daß es sich dabei um in Wien hergestellte Würstel handle. Auch die Verwendung des Zusatzes "Original" könne die Klägerin nicht beanstanden: Während die Bezeichnung "echt" nur verwendet werden dürfe, wenn der Ersterzeuger das Produkt selbst vertreibe, stelle die Angabe "Original" nicht auf den Ersterzeuger ab, sondern lediglich darauf, ob das so bezeichnete Produkt nach dem ursprünglichen Rezept hergestellt worden sei. Da die Klägerin nicht einmal behauptet habe, daß die Herstellung der "Sacher Würstel" nicht nach der ursprünglichen Rezeptur erfolgt sei, liege auch in der Bezeichnung als "Original Sacher Würstel" keine Irreführung iSd § 2 UWG. Die Aufmachung der Einlegeblätter der Wurstverpackung der Beklagten in einem von der Klägerin verwendeten Rotton sei ebenfalls nicht zu beanstanden, weil sich der von der Beklagten verwendete Farbton von jenem, welchen die Klägerin verwende, deutlich unterscheide. Zutreffend sei allerdings der Vorwurf, daß die Bezeichnung "Original Wiener Sacher Würstel" sowohl auf der von der Beklagten verwendeten Verpackung, als auch auf deren Einlageblättern in derselben Schreibschrift verfaßt werde, wie sie die Klägerin in ihrem Betrieb - beispielsweise auf der Speisekarte - verwende. Insbesondere beim Wort "Sacher" sei der Schriftzug für den Betrachter völlig identisch. Darüber hinaus weise das Wort "Sacher" die doppelte Schriftgröße auf und beherrsche klar das Gesamtbild. Dadurch hebe sich das Wort "Sacher" bereits rein optisch von dem Wort "Würstel", mit dem es gemeinsam erst die Gattungsbezeichnung "Sacher Würstel" bilde, ab. Der so entstehende Gesamteindruck erinnere derart massiv an die gängige, einprägsame und seit Jahrzehnten bestehende Kurzform des Firmenwortlauts der Klägerin, daß die Gefahr, ein potentieller Kunde müsse annehmen, die so verpackten Würstel stammten tatsächlich aus dem Betrieb der Klägerin oder würden zumindest mit deren Zustimmung so präsentiert, offensichtlich sei. Auch Firmenbestandteile genössen den Schutz des § 9 Abs 1 UWG, wenn sie Namensfunktion hätten und auf bestimmte Unternehmen hindeuteten. Dies sei bei der Kurzbezeichnung "Sacher" mit Sicherheit der Fall.
Das von beiden Parteien angerufene Gericht zweiter Instanz wies das Sicherungsbegehren zur Gänze ab und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Eine Stattgebung des Sicherungsantrags unter dem Gesichtspunkt des in § 9 Abs 3 UWG gewährten Ausstattungsschutzes komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die dafür vorausgesetzte Verkehrsgeltung von der Klägerin nicht einmal behauptet worden sei. Aber auch der Tatbestand des § 9 Abs 1 UWG, auf den das Erstgericht die Teilstattgebung des Sicherungsantrags gestützt habe, sei nicht verwirklicht: Richtig sei, daß den Schutz des § 9 UWG nicht nur der volle Firmenwortlaut, sondern - selbst ohne Verkehrsgeltung - auch ein Firmenbestandteil genieße, der Namensfunktion habe, also für sich allein oder im Zusammenhang mit Zusätzen, die bei seinem Gebrauch verwendet würden, auf ein bestimmtes Unternehmen hinweise. Die Klägerin könne sich allerdings im vorliegenden Fall auf einen ihr zustehenden Namensschutz betreffend die von der Beklagten verwendete Bezeichnung "Sacher" deshalb nicht berufen, weil den Schutz des § 9 Abs 1 UWG nur solche Firmen oder Firmenbestandteile genössen, die die Eigenschaft hätten, (nur) auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen. Vom Zeichenschutz nach dem UWG seien im Hinblick auf die Bedürfnisse des Verkehrs vor allem solche Kennzeichen ausgeschlossen, die zur Bezeichnung bestimmter Gattungen von Waren oder Dienstleistungen im Verkehr allgemein gebräuchlich seien. Daß es sich bei "Sacher Würstel" um eine Gattungsbezeichnung handle, sei nicht strittig. Die Verwendung der Wortfolge "Sacher Würstel" durch die Beklagte könne daher unter dem Gesichtspunkt des Zeichenschutzes nach § 9 Abs 1 UWG von der Klägerin nicht beanstandet werden. Ob jedoch die von der Beklagten für den Vertrieb ihrer "Original Wiener Sacher Würstel" verwendete Verpackung in ihrer Gesamtheit irreführend wirke, also den Eindruck erwecke, daß das Produkt von der Klägerin stamme oder zumindest mit ihrer Zustimmung so bezeichnet werde, sei nach § 2 UWG zu prüfen. Dabei sei der Gesamteindruck maßgebend, den die Verpackung bei flüchtiger Wahrnehmung auf den Durchschnittsinteressenten mache, wobei bereits die Möglichkeit eines Mißverständnisses genüge. Da es auf den maßgeblichen Gesamteindruck ankomme, sei eine zergliedernde Betrachtung dieser Verpackung verfehlt. Die Klägerin beanstande das - blickfangartige - Hervorheben des Wortes "Sacher" (durch die Schriftgröße) in Kombination mit der Wortfolge "Original Wiener" unter Verwendung jener Schreibschrift, wie sie auch auf der Speisekarte der Klägerin aufscheine und unter Verwendung der in Rot gehaltenen farblichen Umrandung. Daß die von der Beklagten vertriebenen Sacher Würstel in ihrer Zusammensetzung nicht der "Gattung Sacher Würstel" entsprächen, also die Gattungsbezeichnung zu Unrecht verwendet werde, behaupte auch die Klägerin nicht. Die Bezeichnung der Sacher Würstel als "Original" lasse entgegen der Auffassung der Klägerin nicht den Eindruck zu, daß es sich bei der Beklagten um die Ersterzeugerin der "Sacher Würstel" handle. Auch die Entscheidung ÖBl 1997, 21 - Original Austria Mozartkugel besage nicht, daß die Angabe "original" nur vom Ersterzeuger verwendet werden könne. Aus dieser Entscheidung sei vielmehr abzuleiten, daß Angaben wie "echt" und "original" die Beschaffenheit von Waren iSd § 2 UWG beträfen, wobei nur das vom Ersterzeuger in Verkehr gebrachte Produkt als "echt" bezeichnet werden dürfe, auch wenn die Bezeichnung zu einer Gattungsbezeichnung geworden sei, weil der Verkehr in einem solchen Fall "echt" nicht auf das Material, sondern auf den Erfinder oder ersten Urheber beziehe. Der Ausdruck "original" besage hingegen, daß ein Produkt mit dem Originalprodukt identisch sei, weshalb die Bezeichnung einer Ware als "original" dann unrichtig sei, wenn sie nicht nach der Rezeptur einer bestimmten Person oder Familie hergestellt worden sei. Die Auffassung der Klägerin, im konkreten Fall erwecke die Wortfolge "Original Wiener Sacher Würstel" den Eindruck, dabei handle es sich um ein Produkt des Hauses Sacher oder die Würstel würden zumindest mit Zustimmung des Hauses Sacher in dieser Form von der Beklagten vertrieben, weil der Zusatz "Original" zu "Sacher Würstel" "relokalisierend" wirke, sei ebenfalls unzutreffend: Nicht nur der grammatikalische Zusammenhang, sondern gerade die von der Klägerin beanstandete Schreibweise lasse nur den Eindruck zu, daß sich die Wortfolge "Original Wiener" auf das Produkt - nämlich "Sacherwürstel" - beziehe. Daß hingegen dadurch nicht der Eindruck erweckt werde, es handle sich bei den von der Beklagten verkauften Würsteln um Würstel aus dem Hause der Klägerin, ergebe sich nicht nur daraus, daß Sacherwürstel als Gattungsbezeichnung eben nur einen Hinweis auf das Produkt lieferten, sondern auch daraus, daß durch die gleiche Schriftgröße und Schreibweise von "Original", "Wiener" und "Würstel" ein Zusammenhang nur zwischen diesen Begriffen, nicht aber mit dem - weitaus größer geschriebenen - Wort "Sacher" hergestellt werde. Ob dabei die Schreibweise von "Sacher" mit jener Schreibweise übereinstimme, wie sie von der Klägerin in ihrer Speisekarte verwendet werde, sei schon deshalb unerheblich, weil die in Schreibschrift gewählte Schreibweise von "Sacher" nicht besonders auffällig oder ungewöhnlich, sondern vielmehr eine typische und häufig verwendete Schreibweise sei. Dazu komme, daß deutlich hervorgehoben und in anderer Farbe sowie in Blockbuchstaben der Hinweis "R*****" enthalten sei, aus dem auch der flüchtige Betrachter sofort erkenne, daß es sich dabei um die Herstellerfirma handle. Daß die von der Beklagten gewählte Farbe "Rot" für die Umrandung der Verpackungshülle auch nicht im Zusammenhalt mit den übrigen Faktoren geeignet sei, die von der Klägerin behauptete Irreführungseignung zu verwirklichen, ergebe sich schon daraus, daß die von der Klägerin für die Gestaltung ihrer Speisekarte verwendete Farbe auch nach dem ersten Eindruck nicht einmal annähernd mit der von der Beklagten verwendeten Farbe identisch sei. Aufgrund dieser Überlegungen sei aus dem Gesamteindruck der Einlegeblätter der Beklagten nicht der Schluß zu ziehen, daß der Durchschnittsinteressent bei flüchtiger Wahrnehmung den Eindruck gewinne, die von der Beklagten vertriebenen "Sacher Würstel" stammten aus dem Haus der Klägerin oder würden mit ihrer Zustimmung in dieser Form vertrieben.
Im hier zu beurteilenden Fall bezieht sich das Wort "Original", wenngleich es in gleicher Schriftgröße neben die Herkunftsbezeichnung "Wiener" gestellt ist, jedenfalls auch auf den in die Mitte der Vorderseite der Verpackung gerückten Begriff "Sacherwürstel". Zumindest ein nicht unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise wird den Begriff "Original" (auch) mit dem blickfangartig herausgehobenen Namen "Sacher" in Verbindung bringen.
Sollte der Name der Sacherwürstel tatsächlich - wie die Klägerin behauptet - vom Namen der alten Familie Sacher herrühren und ursprünglich als deren Spezialität, also als "Sacherspezialität", verstanden worden sein (vgl ÖBl 1959, 8 - Original-Sacherspezialitäten), dann würde der Gebrauch des Zusatzes "Original" die zur Beschaffenheitsangabe umgewandelte Herkunftsbezeichnung wieder lokalisieren (Hohenecker/Friedl, Wettbewerbsrecht 30; Baumbach/Hefermehl aaO Rz 233). Daß Feststellungen über den Ursprung der Bezeichnung "Sacherwürstel" fehlen, schadet aber nicht. Selbst wenn diese Bezeichnung nicht vom Namen der Familie abgeleitet worden wäre, die das Hotel der Klägerin gegründet hat, könnte das an der Beurteilung nichts ändern, zumal die angesprochenen Verkehrskreise über diese Umstände nicht unterrichtet sind. Auch in diesem Fall riefe der Begriff "Original" den Eindruck hervor, die unter der beanstandeten Aufmachung vertriebenen Würstel unterschieden sich von anderen "Sacherwürsteln" dadurch, daß sie wirklich von "Sacher" - und damit von der unter diesem Namen allseits bekannten - Klägerin stammten oder doch mit dieser in einer besonderen Verbindung stünden. Daduch entsteht ein unrichtiger Eindruck über eine für den Verkehr maßgebliche Eigenschaft dieser Ware. Die Verwendung einer qualifizierten betrieblichen Herkunftsangabe ist nach § 2 UWG unzulässig, wenn in Wahrheit die Ware nicht aus dem Betrieb stammt, der nach der Verkehrsauffassung für ihre Wertschätzung maßgebend ist (Baumbach/Hefermehl aaO Rz 264). Selbst wenn jemandem der auf der Verpackung kleiner geschriebene Name der Beklagten auffällt, wird damit die Gefahr eines Irrtums nicht ausgeschlossen, weil trotzdem eine Verbindung mit der Klägerin - etwa in dem Sinn, daß die Beklagte die von der Klägerin selbst hergestellten Würstel nur vertreibt - angenommen werden kann.
Schon aus diesem Grund ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu bejahen, und zwar unabhängig davon, ob die im Begehren unter "insbesondere" angeführten Bedingungen erfüllt sind. Es trifft aber auch zu, daß eine Irreführung des Publikums auch dadurch noch gefördert wird, daß die Beklagte den blickfangartig herausgehobenen Begriff "Sacher" in genau der gleichen Schrift bringt, den die Klägerin für ihren Namen verwendet. Die von den beiden Parteien verwendeten Farben unterscheiden sich zwar, haben aber doch den Rotton gemeinsam.
Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die beanstandete Aufmachung der von ihr gewählten einheitlichen "Corporate Identity" entspreche, kann sie doch nicht durch die von ihr ganz allgemein gewählte Art der Werbung auch eine im Einzelfall irreführende Werbeaussage "immunisieren".
Da der Unterlassungsanspruch nach § 2 UWG unabhängig von einem Verschulden des Störers besteht, kommt es auch nicht darauf an, wie weit die Beklagte bewußt den Schriftzug der Klägerin verwendet hat. Ob sie auch bewußt am Ruf der Klägerin schmarotzen wollte - und damit gegen § 1 UWG verstoßen hat, kann ebenso offenbleiben wie die Frage, ob ihr auch eine Verletzung des § 9 UWG angelastet werden kann.
Aus diesen Erwägungen war in Stattgebung des Revisionsrekurses die einstweilige Verfügung zu erlassen.
Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, derjenige über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 52 ZPO, für das Rechtsmittelverfahren auch noch iVm § 50 Abs 1 ZPO.
Rückverweise
Keine Verweise gefunden
