Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei L***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Christian Kuhn und Dr. Wolfgang Vanis, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Land Kärnten, *****, vertreten durch Dr. Gernot Pettauer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 500.000 S), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 28. Jänner 1999, GZ 1 R 218/98f-59, mit dem das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 11. September 1998, GZ 17 Cg 146/94s-55, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:
"Die Beklagte ist schuldig, den Abschluß und/oder die Ausführung von Rechtsgeschäften über die Lieferung ihrer eigenen Forstpflanzen zu unterlassen, sofern an der Anbahnung und/oder am Abschluß dieser Rechtsgeschäfte Personen mitgewirkt haben, die gleichzeitig im Bereich der hoheitlichen Vollziehung des Forstgesetzes tätig waren.
Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 38.813,40 S bestimmten anteiligen Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin 6.468,90 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 121.982,40 S bestimmten anteiligen Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin 20.040,90 S USt und 1.737 S Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 89.154 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 10.884 S USt und 23.850 S Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die (ein Referat der Bezirksverwaltungsbehörden bildenden) Bezirksforstinspektionen des Landes Kärnten sind im Rahmen der mittelbaren Bundesverwaltung untergeordnete Dienststellen des Amts der Kärntner Landesregierung. Sie sind (ua) für die fachlichen Angelegenheiten des Forstwesens, für Förderungsmaßnahmen und für die Forstgartenverwaltung zuständig. In ihren Aufgabenbereich fällt auch die "Qualitätskontrolle" der in den Forstbetrieben des Bezirks angebauten Forstpflanzen. Die Bezirksforstinspektionen sind auch für die Beschaffung von Forstpflanzen zuständig, die im Zuge von Förderungsmaßnahmen des Bundes benötigt werden.
Die Forstpflanzen aus den Landesforstgärten werden durch die Bezirksforstinspektionen unter maßgeblicher Einbindung der örtlichen Förster vertrieben. Es bestehen jedoch keine Weisungen, die für Förderungsmaßnahmen benötigte Forstpflanzen nur aus den Landesforstgärten zu beziehen.
Im Sommer 1993 wurden im Gurktal bei einer Windwurfkatastrophe mindestens 400 ha Wald zerstört. Für die Wiederaufforstungsmaßnahmen war der Leiter der Bezirksforstinspektion F*****, Dipl.-Ing. Gerhard F*****, zuständig. Er erarbeitete auf Grundlage der "Richtlinien des Bundesministeriums für Land- und Forstwirtschaft für die Durchführung von Neubewaldungen und zur rascheren Wiederherstellung der Wirkungen des Waldes nach Katastrophenfällen gemäß § 18 Abs 3 des Forstgesetzes 1975 idF BGBl 1987/576" vom Februar 1988 ein Projekt, das die Aufforstung von rund 300 ha Wald vorsah. Danach sollte der gesamte Materialaufwand - Forstpflanzen, Zäune, Schutzmittel gegen Wildverbiß, Spritzmittel udgl. - vom Bund getragen werden; die betroffenen Waldbesitzer sollten im wesentlichen die Arbeitsleistungen erbringen. Nach dem den Richtlinien angeschlossenen Vertragsentwurf sollten sie die wiederaufzuforstenden Grundstücke dem Bund zur Verfügung stellen, damit sie der Bund auf sein Risiko und seine Kosten wiederaufforste. Der neue Bewuchs sollte bis zur Sicherung der Kultur "im Eigentum" der Republik Österreich verbleiben.
Dipl.-Ing. Gerhard F***** stellte das Projekt am 25. 11. 1993 den betroffenen Waldbesitzern vor. Er stellte es den Waldbesitzern frei, statt des Projektes eine "grüne" Förderung in Anspruch zu nehmen, bei der die Waldbesitzer selbst entscheiden, woher sie die Forstpflanzen beziehen. Der weitaus größte Teil der Forstbesitzer entschied sich für das Projekt, das vom Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft am 11. 5. 1994 genehmigt wurde.
Mit dem Wiederaufforsten wurde bereits im März 1994 begonnen. Dipl.-Ing. Gerhard F***** bezog die Forstpflanzen aus dem nahegelegenen Landesforstgarten Weitensfeld, da ihm diese Pflanzen am besten geeignet erschienen. Ihm waren die massiven Bemühungen der Klägerin bekannt, den geschädigten Forstwirten ihre Forstpflanzen zu verkaufen. Die Klägerin hatte den Forstwirten in Gegenwart von Dipl.-Ing. Gerhard F***** am 17. 9. 1993 Topfpflanzen vorgestellt, die auch noch im Sommer 1994 hätten eingesetzt werden können. Diese Pflanzen schienen Dipl.-Ing. Gerhard F***** wegen der starken Verkrautung des aufzuforstenden Waldgebiets weniger geeignet als die Pflanzen aus dem Landesforstgarten Weitensfeld. Ihm war bekannt, daß die Klägerin den Standortvorteil des Landesforstgartens Weitensfeld durch zwei Auslieferungslager ausgleichen wollte.
Im zweiten Abschnitt der Wiederaufforstung im Jahr 1995 wurde den Waldbesitzern freigestellt, woher sie die Forstpflanzen beziehen wollten. Das Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft erteilte in keinem Stadium der Projektabwicklung Weisungen zur Auswahl der Forstpflanzen.
Die Klägerin begehrt - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung -, die Beklagte schuldig zu erkennen, den Abschluß und/oder die Ausführung von Rechtsgeschäften über die Lieferung von Forstpflanzen zu unterlassen, sofern an der Anbahnung und/oder am Abschluß dieser Rechtsgeschäfte Personen mitgewirkt haben, die gleichzeitig im Bereich der hoheitlichen Vollziehung des Forstgesetzes tätig waren. Der Vertrieb der Forstpflanzen über die Bezirksforstinspektionen verschaffe der Beklagten einen Wettbewerbsvorteil. Die Bezirksförster verkauften die Forstpflanzen denselben Waldbesitzern, denen gegenüber sie behördliche Aufgaben wahrnehmen.
Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Zwischen den Streitteilen bestehe kein Wettbewerbsverhältnis. Der Anspruch der Klägerin sei verjährt. Die Rechtssache sei mit dem Beschluß des OGH im Provisorialverfahren (4 Ob 10/96 = SZ 69/58 = ÖBl 1996, 241 - Forstpflanzen) endgültig entschieden worden.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Klägerin habe keine Umstände behauptet, die den Einsatz der bei der Ausübung der Hoheitsverwaltung zur Verfügung stehenden Mittel unzulässig machten. Ein möglicherweise zu unterstellendes Abhängigkeitsgefühl der Forstwirte gegenüber den mit dem Absatz der Forstpflanzen betrauten Beamten reiche nicht aus.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 260.000 S übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Eine Verwertung der hoheitlich erlangten Kenntnisse zu erwerbswirtschaftlichen Zwecken sei nicht festgestellt worden. Im übrigen werde auf die Entscheidung im Provisorialverfahren verwiesen. In diesem Beschluß (ON 45) hatte das Berufungsgericht als Rekursgericht den behaupteten Wettbewerbsverstoß mit der Begründung verneint, daß der öffentlichen Hand die Teilnahme am Wettbewerb erlaubt und ihr nur ein Mißbrauch ihrer Mittel untersagt sei. Ihr könne grundsätzlich nicht verwehrt werden, auf die ihr zur Verfügung stehenden Mittel in dem erforderlichen Umfang und in angemessener Weise zurückzugreifen. Eine dadurch hervorgerufene Benachteiligung des Wettbewerbs von Mitbewerbern, die sich aus vergleichbaren Gründen auch aus dem Konkurrenzverhältnis privater Unternehmen ergeben könne, sei nicht sittenwidrig. Eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand erscheine im Forstwesen schon im Hinblick auf die "unersetzliche Schutzwirkung des Waldes in einem Industrie- und Fremdenverkehrsland im Gebirge, das ohne seinen Wald in weiten Teilen unbewohnbar wäre, weil fruchtbare Täler, lebenswichtige Verkehrswege und rasch wachsende Siedlungen durch Wildbäche und Lawinen bedroht wären," zwingend geboten.
Die gegen diese Entscheidung gerichtete Revision der Klägerin ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; die Revision ist auch berechtigt.
Der öffentlichen Hand ist es grundsätzlich gestattet, unternehmerisch tätig zu sein. Wettbewerbsrechtliche Beschränkungen für ihren Marktzutritt werden nur für den Fall für zulässig gehalten, daß die nach der Aufgabenstellung nicht gebotene Betätigung der öffentlichen Hand den Bestand des Leistungswettbewerbes gefährdet. Ist dies nicht der Fall, so unterliegt nur die Art und Weise, wie die öffentliche Hand am Wettbewerb teilnimmt, der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung. Dabei ist den Besonderheiten Rechnung zu tragen, die sich aus der Teilnahme der öffentlichen Hand am Wettbewerb ergeben. So kann ein Verstoß gegen § 1 UWG darin liegen, daß die öffentliche Hand Machtmittel mißbräuchlich einsetzt, die ihr aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Sonderstellung zur Verfügung stehen (Piper,
Zum Wettbewerb der öffentlichen Hand, GRUR 1986, 574 [578]; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht20 § 1 dUWG Rz 914ff; SZ 68/78 = ÖBl 1996, 80 - Städtische Bestattung mwN). Ein solcher Mißbrauch hoheitlicher Machtstellung wird vor allem in Täuschungsmaßnahmen, in der Ausübung psychischen Drucks und sachwidriger Beeinflussung, aber auch in der Förderung bestimmter Mitbewerber und in der Verquickung amtlicher mit erwerbswirtschaftlichen Interessen zu sehen sein. Auch dürfen die im Rahmen der Hoheitsverwaltung erlangten Kenntnisse nicht den erwerbswirtschaftlichen Unternehmen der öffentlichen Hand weitergegeben und von diesen verwertet werden (ÖBl 1990, 55 - PSK; SZ 68/78 = ÖBl 1996, 80 - Städtische Bestattung, jeweils mwN).
Unlauterer Wettbewerb liegt aber nicht schon dann vor, wenn die öffentliche Hand auf die ihr zur Verfügung stehenden Mittel in dem erforderlichen Umfang und in angemessener Weise zurückgreift. Werden Mitbewerber dadurch benachteiligt, so ist dies hinzunehmen, wenn sich eine derartige Benachteiligung auch aus dem Konkurrenzverhältnis privater Unternehmen ergeben könnte. Das folgt aus der grundsätzlichen Zulässigkeit des Wettbewerbs der öffentlichen Hand auch im hier maßgebenden Bereich (s SZ 68/78 = ÖBl 1996, 80 - Städtische Bestattung; BGH GRUR 1987, 116 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I).
Das Berufungsgericht hat auf die große Bedeutung hingewiesen, die dem Forstwesen in Österreich zukommt. Daraus folgt ein berechtigtes Interesse der öffentlichen Hand, durch den Betrieb von Forstgärten die Versorgung mit geeigneten Forstpflanzen sicherzustellen (zum Erfordernis der Rechtfertigung privatwirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand durch öffentliche Interessen s Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 22 Rz 10).
Die Beklagte beschränkt sich aber nicht darauf, Landesforstgärten zu betreiben, sondern sie setzt die als Referate der Bezirksverwaltungsbehörden eingerichteten Bezirksforstinspektionen und die örtlichen Förster für den Vertrieb ihrer Forstpflanzen ein. Die Aufgaben der Bezirksforstinspektionen sind in § 171 Abs 1 ForstG demonstrativ umschrieben. Danach obliegt der Behörde die Forstaufsicht, die Erstattung von Gutachten, die Beratung der Waldeigentümer, die Mitwirkung bei der forstlichen Förderung und die periodische Ermittlung des Holzeinschlags. Die Behörde ist (ua) auch für die Entscheidung über angemessene Entschädigung gemäß § 14 Abs 1 ForstG und für die Erteilung von Rodungsbewilligungen gemäß § 19 Abs 1 lit b ForstG zuständig. Das Gesetz trägt der Behörde aber nicht auf, Forstpflanzen zu verkaufen oder für den Absatz der in den Landesforstgärten gezogenen Pflanzen zu sorgen.
Das macht den Einsatz der Bezirksforstinspektionen für den Absatz der Forstpflanzen aus den Landesforstgärten noch nicht unzulässig; die Beklagte verwendet aber insoweit Mittel für ihre privatwirtschaftliche Betätigung, die ihr aufgrund ihrer hoheitlichen Befugnisse zur Verfügung stehen. Auch der Einsatz solcher Mittel muß noch nicht wettbewerbswidrig sein; seine Vereinbarkeit mit den Grundsätzen lauteren Wettbewerbs setzt voraus, daß der öffentlichen Hand dadurch kein Wettbewerbsvorteil entsteht, der privaten Anbietern verschlossen ist. Der Vertrieb von Forstpflanzen über die Bezirksforstinspektionen und die örtlichen Förster wäre demnach nur zulässig, wenn auch private Unternehmen diese Vertriebsmöglichkeit nutzen könnten oder wenn es ihnen möglich wäre, ein gleichwertiges Vertriebsnetz aufzubauen.
Das ist jedoch nicht der Fall:
Die Bezirksforstinspektionen vertreiben nur Forstpflanzen aus den Landesforstgärten. Einem privaten Mitbewerber wird es auch nur schwer möglich sein, ein ähnlich dichtes Vertriebsnetz einzurichten, wie es der Beklagten mit den Bezirksforstinspektionen und den örtlichen Förstern offensteht. Ähnlich wie die PSK-Bank und die Bausparkasse Wüstenrot in dem der Entscheidung ÖBl 1990, 55 - PSK zugrundeliegenden Fall verfügen die Landesforstgärten damit über einen wirtschaftlichen Vorteil, der schon dadurch den Wettbewerb verzerrt, daß andere Unternehmen regelmäßig nicht in der Lage sind, gleiche Standortverhältnisse herbeizuführen.
Der Klägerin weist auch zutreffend darauf hin, daß sich der Nutzen der Beklagten nicht auf den Standortvorteil beschränkt. Die Förster sind auch diejenigen, die mit den Waldbesitzern immer wieder in Kontakt stehen und auch stehen müssen, so daß sie viel früher als private Anbieter erfahren, ob ein Waldbesitzer Forstpflanzen braucht. Bei Aufforstungen, die die öffentliche Hand fördert, sind sie der Ansprechpartner des Waldbesitzers. Dem Wettbewerb der Landesforstgärten nützt aber nicht nur der Informationsvorsprung; die Empfehlung der Förster als der für die Qualitätskontrolle zuständigen Organe wird besonderes Gewicht haben. Der Einsatz der Bezirksforstinspektionen und Förster beim Vertrieb von Forstpflanzen aus Landesforstgärten kann demnach dazu führen, daß amtliche Beziehungen bei der Werbung und bei Vertragsabschlüssen ausgenützt werden (zur Wettbewerbswidrigkeit eines solchen Verhaltens s Baumbach/Hefermehl aaO § 1 dUWG Rz 937 mwN).
Der vorliegende Fall unterscheidet sich daher in mehrfacher Hinsicht von dem der Entscheidung SZ 68/78 = ÖBl 1996, 80 - Städtische Bestattung zugrundeliegenden Sachverhalt. Während in jenem Fall beanstandet worden war, daß die Aufgaben der städtischen Bestattung und der Friedhofsverwaltung am selben Ort und von denselben Personen in Personalunion wahrgenommen wurden, besteht die Verquickung zwischen erwerbswirtschaftlicher und hoheitlicher Tätigkeit im vorliegenden Fall nicht nur darin, daß beide Bereiche von denselben Beamten betreut werden. Sie wird dadurch verstärkt, daß die Förster im Rahmen ihrer hoheitlichen Tätigkeit Informationen erlangen und Maßnahmen treffen, die den Absatz von Forstpflanzen unmittelbar berühren. Durch den nur ihr offenstehenden Vertrieb von Forstpflanzen über die Bezirksforstinspektionen und die örtlichen Förster erreicht die Beklagte demnach einen Wettbewerbsvorsprung vor ihren privaten Mitbewerbern, der auf dem Einsatz von Mitteln beruht, die ihr aufgrund ihrer hoheitlichen Tätigkeit zur Verfügung stehen. Damit handelt die Beklagte sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG.
Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt; der Anspruch auf Unterlassung bleibt gewahrt, solange der gesetzwidrige Zustand fortbesteht (§ 20 Abs 2 UWG). Es ist daher nicht maßgebend, wann die Klägerin erfahren hat, daß die Beklagte die Forstpflanzen über die Bezirksforstinspektionen und die örtlichen Förster vertreibt.
Anders als in seiner ursprünglichen Fassung ist das geänderte Unterlassungsbegehren nicht darauf gerichtet, der Beklagten Weisungen für hoheitliches Handeln zu erteilen. Die Klägerin begehrt, der Beklagten zu untersagen, Geschäfte über Forstpflanzen abzuschließen oder auszuführen, sofern an der Anbahnung und/oder am Abschluß dieser Rechtsgeschäfte Personen mitgewirkt haben, die gleichzeitig im Bereich der hoheitlichen Vollziehung des Forstgesetzes tätig waren. Das begehrte Verbot betrifft damit das erwerbswirtschaftliche Handeln der Beklagten und nicht den Bereich der Hoheitsverwaltung, wenn es auch letztlich dazu führt, daß die Beklagte in der Hoheitsverwaltung tätige Beamte nicht mehr dafür einsetzen kann, ausschließlich Forstpflanzen aus den Landesforstgärten zu vertreiben. Im Spruch war klarzustellen, daß das Verhalten der Beklagten wettbewerbswidrig ist, wenn sie die Förster dafür einsetzt, ihre eigenen Forstpflanzen zu vertreiben.
Der Revision war Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Die Klägerin ist mit ihrem gegen die (ursprünglich Zweit )Beklagte gerichteten Begehren bis zur Klagsänderung zur Gänze unterlegen; sie hat der Beklagten daher insoweit die Kosten zu ersetzen. Nicht zu berücksichtigen waren allerdings die Kosten der Provisorialverfahren, weil sie der Beklagten bereits zuerkannt wurden. Mit dem geänderten Begehren hat die Klägerin gegen die Beklagte zur Gänze obsiegt. Sie hat daher insoweit Anspruch auf Kostenersatz. Die Klägerin hat die ursprünglich gegen beide Beklagte gerichteten Begehren mit insgesamt 1,000.000 S bewertet; an dieser Bewertung hat sie auch nach der Änderung ihrer Begehren in ein gegen die Republik Österreich (ursprünglich Erstbeklagte) und in ein gegen das Land Kärnten (ursprünglich Zweitbeklagte) gerichtetes Begehren festgehalten. Auf jedes dieser beiden Begehren entfallen demnach 500.000 S; dieser Streitwert ist für die Bewertung der nach der Klagsänderung im Verfahren gegen das Land Kärnten (= Beklagte) erbrachten Leistungen maßgebend.
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