4Ob71/99s – OGH Entscheidung

Melatonin ist ein Hormon, das in der Hypophyse gebildet wird. Wegen seiner Wirkungen als Fänger freier Radikale und dem daraus folgenden Schutz der Nerven, der Zellen und des Zellkerns wird es in der Krebstherapie eingesetzt. Melatonin hat auch einen hypnotischen Effekt und verkürzt die Einschlafdauer, verbessert die Schlaftiefe und verändert das Schlafmuster. Daraus folgt seine Eignung als Medikament gegen Jet-Lag-Symptome, gleichzeitig aber auch die Gefahr einer Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit.

Melatonin wird in Deutschland, ebenso wie in Großbritannien, Belgien, Finnland, Frankreich, Luxemburg, Spanien und Schweden, als zulassungspflichtiges Arzneimittel eingestuft.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen,

1. das Produkt Melatonin und/oder melatoninhaltige Produkte im Versandhandel zu vertreiben,

2. das Produkt Melatonin und/oder melatoninhaltige Produkte ohne vorherige ärztliche Verschreibung innerhalb von Apotheken an Letztverbraucher abzugeben oder für die Abgabe im Inland bereitzuhalten,

3. das Produkt und/oder melatoninhaltige Produkte ohne vorherige ärztliche Verschreibung in der Apotheke herzustellen und auf welche Weise auch immer zu vertreiben.

Die von der Erstbeklagten gelieferten Melatoninkapseln seien eine Arzneispezialität, die dem Rezeptpflichtgesetz unterliege. Der Zweitbeklagte hafte als persönlich haftender Gesellschafter der Erstbeklagten.

Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen. Die Melatoninkapseln seien kein Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelgesetzes und auch nicht rezeptpflichtig. Der Zweitbeklagte sei nicht passiv legitimiert, weil er in der Stiftsapotheke S***** nur buchhalterische Tätigkeiten ausführe.

Das Erstgericht erließ im ersten Rechtsgang am 9. 1. 1997 die einstweilige Verfügung; das Rekursgericht hob die Entscheidung auf und verwies die Rechtssache mit Beschluß vom 14. 7. 1997 zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Das Erstgericht gab auch im zweiten Rechtsgang dem Sicherungsbegehren statt. Die Klägerin habe sowohl die Gefährdung als auch die Wiederholungsgefahr bescheinigt; damit sei ihr Verfügungsinteresse gegeben.

Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichts und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Melatonin sei aufgrund seiner Eigenschaften als Arzneimittel einzustufen; der festgestellte Bestell- und Abgabevorgang sei als Versandhandel zu qualifizieren. Mag. Dieter G***** versuche, durch die von ihm gewählte Vertriebsform jene Gesetzesbestimmungen zu umgehen, die die Abgabe von Arzneimitteln im Versandhandel verbieten. Melatonin sei als endogenes Hormon rezeptpflichtig. Der Zweitbeklagte hafte auch dann für die Wettbewerbsverstöße der Erstbeklagten, wenn er daran nicht beteiligt war. Er habe die beanstandeten Handlungen im übrigen gebilligt und nicht einmal behauptet, daß er versucht hätte, auf Mag. Dieter G***** entsprechend einzuwirken.

Auch ein Teil der deutschen Lehre lehnt es ab, die Haftung des Gesellschafters für Wettbewerbsverstöße mit § 128 HGB zu begründen. Emmerich (Erfüllungstheorie oder Haftungstheorie, FS Lukes 639 [650]) weist nach, daß es hier allein um die Frage geht, ob nach den Umständen des Falls die Gesellschafter neben der Gesellschaft als Störer in Frage kommen, weil sie selbst wettbewerbswidrig gehandelt oder die Zuwiderhandlungen ihrer Mitarbeiter oder Mitgesellschafter pflichtwidrig nicht verhindert haben. Mit § 128 HGB habe dies nichts zu tun (s auch Heymann/Emmerich**2 § 128 Rz 23; Schlegelberger/K. Schmidt5 § 128 Rz 29; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, 1424 ff).

Der Oberste Gerichtshof hat Koppensteiners Kritik schon mehrmals ausdrücklich abgelehnt (RdW 1989, 192; ÖBl 1990, 158 - Österreichs Großmarkt; ÖBl 1993, 177 - Steirerkrone - Die Nr. 1 mwN). In der Entscheidung RdW 1989, 192 hat sich der OGH ausführlich mit der Auffassung Koppensteiners auseinandergesetzt und ausgeführt, daß der Wortlaut des Gesetzes, wonach die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern (als Gesamtschuldner) persönlich haften, keine Handhabe dafür biete, einzelne Gesellschafter von der Haftung für deliktische Unterlassungspflichten auszunehmen, nur weil sie sich an der Begehung des Delikts nicht beteiligt haben. Auch bei Unterlassungspflichten bestehe eine Schuld jedes einzelnen Gesellschafters. Es treffe auch nicht zu, daß die Haftung des an einem Wettbewerbsverstoß nicht beteiligten Gesellschafters die Realisierbarkeit von Ansprüchen gegen die Gesellschaft nicht sichern könnte. Ein bisher nicht an einem Wettbewerbsverstoß beteiligter Gesellschafter werde um so eher daran interessiert sein, derartige Verstöße in Zukunft zu unterbinden, wenn auch er dafür hafte. In der Entscheidung MR 1995, 150 = ÖBl 1996, 38 - Städteflugreisen hat es der OGH für allein entscheidend erachtet, daß der persönlich haftende Gesellschafter selbst Unternehmer sei und daher nach § 18 UWG für alle im Betrieb dieses Unternehmens begangenen Wettbewerbsverletzungen hafte.

Nach § 18 UWG kann der persönlich haftende Gesellschafter nur dann für Wettbewerbsverletzungen verantwortlich gemacht werden, wenn er die Möglichkeit hat, die wettbewerbswidrige Handlung zu unterbinden. Die Haftung nach § 18 UWG setzt ganz allgemein voraus, daß der Unternehmer aufgrund seiner Beziehungen zum Dritten die rechtliche Möglichkeit hat, für die Abstellung des Wettbewerbsverstoßes zu sorgen. Diese rechtliche Möglichkeit muß sich aus dem Wesen des Rechtsverhältnisses zum Dritten ergeben (stRsp ua ÖBl 1993, 255 - Vorsicht bei Lockvogelangeboten II mwN).

Der Zweitbeklagte ist zwar persönlich haftender Gesellschafter der Erstbeklagten, er ist aber nicht Konzessionär der Apotheke. Gemäß § 12 Abs 2 ApothekenG fehlt ihm damit nicht nur die Befugnis, die Erstbeklagte zu vertreten, sondern er ist auch nicht berechtigt, auf die Geschäftsführung Einfluß zu nehmen. Das schließt es aus, ihn gemäß § 18 UWG für Wettbewerbsverstöße der Erstbeklagten einstehen zu lassen: Kann er die Geschäftsführung der Erstbeklagten in keiner Weise beeinflussen, so kann er auch nicht dafür verantwortlich gemacht werden, wenn der allein vertretungsbefugte Gesellschafter wettbewerbswidrig handelt. Ob § 18 UWG überhaupt eine Grundlage für Unterlassungsansprüche gegen den Gesellschafter bilden kann und ob es einer derartigen Haftungsgrundlage bedarf (zur Mitunternehmerschaft des Gesellschafters und zur Beurteilung seiner Haftung aufgrund einer Interessenabwägung s K. Schmidt aaO 1428), kann demnach hier offen bleiben.

Als Haftungsgrundlage bliebe im vorliegenden Fall nur § 128 HGB. Danach haften die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Die bisherige Rechtsprechung hat als Verbindlichkeiten im Sinn des § 128 HGB auch deliktische Unterlassungspflichten verstanden. Die neuere Rechtsprechung lehnt jedoch eine gesamtschuldnerische Haftung für die Unterlassungsverbindlichkeiten mit der Begründung ab, daß die Erfüllung der Unterlassungsverpflichtung durch den einen Schuldner die gleiche Verpflichtung des anderen nicht erfülle (ÖBl 1978, 154 - Markenski-Ausverkauf; ÖBl 1993, 177 - Steirerkrone - Die Nr 1 mwN).

Damit anerkennt die Rechtsprechung, daß Unterlassungspflichten einer Person nicht inhaltsgleich von einer anderen Person erfüllt werden können und die Unterlassung eines bestimmten Verhaltens durch eine Person an einem entsprechenden Anspruch gegen die andere Person nichts ändert. Für die Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters für Wettbewerbsverstöße folgt daraus, daß sie nicht auf § 128 HGB gestützt werden kann: § 128 HGB soll die Realisierbarkeit von Ansprüchen gegen die Gesellschaft sichern und nicht Ansprüche schaffen, die mit dem gegen die Gesellschaft gerichteten Anspruch nichts zu tun haben (Koppensteiner aaO § 128 Rz 13; s auch Hermann, Zur Haftung gemäß § 128 HGB, ecolex 1996, 894 [898]). Es geht daher nicht um die Ausnahme bestimmter Gesellschafter vom Anwendungsbereich des § 128 HGB, sondern um den Inhalt der damit normierten Haftung, den die bisherige Rechtsprechung nicht weiter untersucht hat.

Koppensteiner weist darauf hin, daß es regelmäßig gar nicht notwendig ist, die Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters mit §§ 128, 161 HGB zu begründen.. Entweder war der Gesellschafter ohnehin an der Handlung beteiligt (ua SZ 31/96; ÖBl 1961, 22) oder er hat, falls er nicht daran beteiligt war, gar nicht behauptet, daß er nicht dagegen hätte einschreiten können (ua ÖBl 1990, 158 - Österreichs Großmarkt; WBl 1991, 203 - Multimillionär). Der OGH hat der Kritik Koppensteiners in diesem Sinn auch entgegengehalten, daß ein bisher nicht an einem Wettbewerbsverstoß beteiligt gewesener Gesellschafter um so eher daran interessiert sein werde, die Wiederholung derartiger Verstöße zu verhindern, wenn auch er für jeden Verstoß unabhängig davon haftet, ob er daran beteiligt war (RdW 1989, 192).

Dies trifft nur für Gesellschafter zu, denen es möglich wäre, den Verstoß zu unterbinden. Ein solcher Gesellschafter haftet aber meist schon deshalb, weil er den Wettbewerbsverstoß nicht verhindert hat; § 128 HGB muß insoweit gar nicht herangezogen werden. Hat ein persönlich haftender Gesellschafter hingegen - wie hier - gar keine Einflußmöglichkeit, so kann ein gegen ihn erlassenes Verbot auch nichts dazu beitragen, daß sich die Gesellschaft in Zukunft gesetzeskonform verhält.

Die bisherige Rechtsprechung kann demnach insoweit nicht aufrecht erhalten werden, als sie die Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters für Wettbewerbsverstöße der Gesellschaft mit § 128 HGB begründet. Seine Haftung muß jedenfalls dann verneint werden, wenn er am Wettbewerbsverstoß nicht beteiligt war und schon kraft Gesetzes gar keine Möglichkeit hatte, den Wettbewerbsverstoß zu unterbinden.

Für den vorliegenden Fall folgt daraus, daß der Sicherungsantrag gegen den Zweitbeklagten nicht begründet ist. Der Zweitbeklagte ist nicht Konzessionär; es ist weder behauptet noch festgestellt, daß er an den der Erstbeklagten vorgeworfenen Handlungen beteiligt gewesen wäre. Daß er sie als rechtmäßig beurteilt und "gebilligt" hat, reicht für seine Haftung nicht aus.

Die Vorinstanzen haben demnach die Haftung des Zweitbeklagten zu Unrecht bejaht. Die gegen die Haftung der Erstbeklagten gerichteten Einwendungen der Beklagten sind hingegen nicht begründet:

Die Beklagten beanstanden, daß sich das Rekursgericht nicht mit der Frage befaßt hat, ob Melatonin ein Verzehrprodukt im Sinne des Lebensmittelgesetzes ist. Sie meinen, daß Melatonin nur als Arzneimittel im Sinne des § 1 Abs 1 Z 5 AMG aufgefaßt werden könnte.

Die Beklagten erkennen richtig, daß sich die Frage der Abgrenzung zwischen Arzneimittel und Verzehrprodukt nur bei Arzneimitteln im Sinne des § 1 Abs 1 Z 5 AMG stellt. Kein Arzneimittel liegt nämlich (ua) dann vor, wenn es sich um ein Verzehrprodukt im Sinne des Lebensmittelgesetzes 1975 handelt, das nach Art und Form des Inverkehrbringens nicht dazu bestimmt sind, die Zweckbestimmungen des Abs 1 Z 1 bis 4 zu erfüllen (§ 1 Abs 3 Z 2 AMG). Erfüllt ein Stoff oder eine Zubereitung aus Stoffen schon einen der in § 1 Abs 1 Z 1 bis 4 AMG geregelten Tatbestände, so ist eine Qualifikation als Verzehrprodukt ausgeschlossen.

Das trifft bei Melatonin zu. Melatonin ist schon gemäß § 1 Abs 1 Z 3 AMG als Arzneimittel einzustufen. Unter diese Bestimmung fallen Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die nach allgemeiner Verkehrsauffassung dazu dienen oder nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind, vom menschlichen oder tierischen Körper erzeugte Wirkstoffe oder Körperflüssigkeiten zu ersetzen. Ein Stoff fällt nicht erst dann unter § 1 Abs 1 Z 3 AMG, wenn ein vom menschlichen Körper erzeugter Wirkstoff oder eine Körperflüssigkeit zur Gänze ersetzt wird. Es genügt vielmehr, daß ein Stoff zugeführt wird, der, wie die von der Erstbeklagten versandten Melatoninkapseln, den Plasmaspiegel an Melatonin erhöht. Unter § 1 Abs 1 Z 3 AMG fallen daher vor allem Enzym- und Hormonpräparate sowie Blut- bzw. Plasmamittel (Michtner/Schuster/Wrbka, Arzneimittelgesetz 19; s 4 Ob 261/98f). Als Hormonpräparat unterliegen die Melatoninkapseln auch der Rezeptpflicht (§§ 1, 2 RezeptpflichtG; RezeptpflichtVO Anhang II Teil 1).

Die Beklagten werfen dem Rekursgericht vor, von der im Aufhebungsbeschluß zum Verbot des Versandhandels vertretenen Rechtsauffassung abgegangen zu sein. Der damit gerügte Verfahrensmangel ist aber für die Entscheidung unerheblich, weil das Rekursgericht im Ergebnis richtig entschieden hat:

Für einen Wettbewerbsverstoß haftet nicht nur derjenige, der sämtliche Tatbestandsmerkmale erfüllt, sondern auch derjenige, der den Wettbewerbsverstoß eines anderen durch sein Verhalten gefördert oder überhaupt erst ermöglicht hat. Auch Mittäter, Anstifter und Gehilfen sind demnach für den Unterlassungsanspruch passiv legitimiert (stRsp ua ÖBl 1995, 84 - Telefonstudien mwN; Koppensteiner aaO § 34 Rz 42 mwN).

Die Erstbeklagte ist Mittäterin des beanstandeten Arzneimittelversandhandels. Sie versendet das Melatoninpräparat, für das die G*****-Pharma in Inseraten wirbt und Bestellungen entgegennimmt. Damit verstößt sie gegen § 59 Abs 9 AMG iVm § 83 Z 5 AMG, § 50 Abs 2 GewO und, da sie im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs handelt und sich durch ihr gesetzwidriges Verhalten einen Vorsprung vor den gesetzestreuen Mitbewerbern verschafft, auch gegen § 1 UWG. Sittenwidriges Handeln im Sinne des § 1 UWG begründet auch ihr Verstoß gegen das Arzneimittelgesetz und gegen das Rezeptpflichtgesetz.

Das Unterlassungsgebot geht nicht zu weit. Nach der derzeitigen Rechtslage sind Melatoninpräparate rezeptpflichtige Arzneimittel. Ohne ärztliche Verschreibung dürfen sie weder in Apotheken noch auf andere Weise vertrieben werden; der Vertrieb von Arzneimitteln im Versandhandel ist überhaupt untersagt.

Dem Revisionsrekurs war teilweise Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 41, 50 ZPO.