Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Fellinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Berta K*****, vertreten durch Dr. Reinhard Armster, Rechtsanwalt in Maria Enzersdorf, wider die Beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei Lieselotte K*****, vertreten durch Dr. Gabriele Schubert, Rechtsanwältin in Baden als Verfahrenshelferin, wegen Feststellung und Zustimmung zur Ausfolgung eines Sparbuches (hier wegen einstweiliger Verfügung), infolge Revisionsrekurses der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Rekursgerichtes vom 30. Juli 1998, GZ 16 R 35/98f-16, idF der Berichtigungsbeschlüsse vom 3. September 1998, GZ 16 R 35/98f-20, und vom 22. Dezember 1998, AZ 16 R 35/98f, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Mödling vom 3. Oktober 1997, GZ 8 C 1517/97i-2, abgeändert wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der Beschluß des Rekursgerichtes wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.
Die klagende und gefährdete Partei hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung und ihres Revisionsrekurses vorläufig, die Beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei die Kosten ihres Rekurses und ihrer Revisionsrekursbeantwortung endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei (im folgenden nur Beklagte) ist die Schwiegertochter der Klägerin und gefährdeten Partei (im folgenden nur Klägerin). Die Klägerin eröffnete am 21. 2. 1997 das Sparbuch mit der Nummer ***** bei der R***** in deren näher bezeichneter Filiale (im folgenden nur Bank) und zahlte am selben Tag 100.000 S auf das Sparbuch ein. Das Sparbuch lautet auf Überbringer und trägt das Losungswort "M*****". Am 9. 9. 1997 meldete die Klägerin das Sparbuch bei der Bank als verlustig und erstattete am 10. 9. 1997 bei der Gemeinde G***** eine Verlustanzeige. Daraufhin wurde das Sparbuch gemäß § 31 Abs 4 BWG für die Dauer von vier Wochen gesperrt. Die Sperrfrist lief am 7. 10. 1997 ab. Am 29. 9. 1997 versuchte die Beklagte, das Sparbuch aufzulösen. Hiebei wurde ihr das Sparbuch infolge der Sperre von einem Mitarbeiter der Bank abgenommen und eine Quittung ausgehändigt.
Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin die Feststellung, daß sie die Eigentümerin des Sparbuches sei, sowie weiters, die Beklagte zu verpflichten, daß diese der Ausfolgung des Sparbuches durch die Bank an die Klägerin zuzustimmen habe. Zugleich beantragte die Klägerin die Erlassung einer einstweiligen Verfügung des Inhaltes, daß der Bank die Herausgabe des Sparbuches an wen immer - ausgenommen an die Klägerin -, insbesondere an die Beklagte, verboten werde, und der Beklagten jede Verfügung über das Sparbuch und das Guthaben verboten werde, wobei letztere Anordnung noch näher ausgeführt wurde. Hilfsweise beantragte die Klägerin, die gerichtliche Hinterlegung des Sparbuches anzuordnen.
Die Klägerin brachte vor, sie habe das Sparbuch ihrem Sohn und der Beklagten treuhändig mit dem Auftrag übergeben, nach ihrem Tod ein Grab zu kaufen und die Begräbniskosten zu begleichen. Die Beklagte habe das Sparbuch trotz Widerrufes des Treuhandauftrages nicht zurückgegeben und behauptet, die Klägerin habe ihr das Sparbuch geschenkt. Die Bank vertrete die Auffassung, daß sie verpflichtet sei, das Sparbuch nach Ablauf der Sperrfrist an die Beklagte zurückzustellen, sollte ihr dies nicht durch eine gerichtliche einstweilige Verfügung verboten werden. Die Klägerin strebe an sich die Verfügung über das Sparbuch und dessen Herausgabe an. Es sei ihr aber nicht möglich, die Beklagte auf Herausgabe zu klagen, weil die Beklagte das Sparbuch nicht mehr habe. Ein an die Bank gerichtetes Herausgabebegehren hätte die Hinterlegung des Sparbuches nach § 1325 ABGB zur Folge. Ohne Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung werde die Bank das Sparbuch der Beklagten ausfolgen. Dadurch entstünde ein nicht wieder gutzumachender Schaden, weil ein der Spareinlage entsprechendes Zahlungsbegehren infolge der Vermögenslosigkeit der Beklagten nicht vollstreckbar sei. Außerdem würde der Anspruch der Klägerin, über das Sparbuch und das Guthaben verfügen zu können, vereitelt.
Das Erstgericht erließ die begehrte einstweilige Verfügung ohne Anhörung der Beklagten im Sinne des Hauptbegehrens, wobei es der Beklagten zudem freistellte, das Sparbuch bei Gericht zu erlegen. Das Erstgericht sprach weiters aus, daß die einstweilige Verfügung nicht vollzogen werde, wenn die Beklagte zur Sicherung der Klägerin 120.000 S bei Gericht erlege.
Das Erstgericht nahm noch folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:
Die Klägerin übergab das Sparbuch ihrem Sohn und der Beklagten treuhändig mit dem Auftrag, nach ihrem Tod ein Grab zu kaufen und die Begräbniskosten zu zahlen. Ihr Sohn empfahl ihr in der Folge dringend, "sich um das Sparbuch zu kümmern", weil er mit der Beklagten in Scheidung lebte und sich der Verdacht ergab, die Beklagte könne behaupten, das Sparbuch sei ihr geschenkt worden. Die Klägerin und ihr Sohn ersuchten die Beklagten vergeblich, das Sparbuch zurückzugeben.
Die Bank vertrat gegenüber der Klägerin die Meinung, daß sie zur Herausgabe des Sparbuches an die Beklagte nach Ablauf der Sperrfrist verpflichtet sei, sollte ihr dies nicht durch eine einstweilige Verfügung verboten werden. Im Fall der Ausfolgung des Sparbuches an die Beklagte bestünde die Gefahr, daß diese das Sparbuch verbringen und eine entsprechende Forderung der Klägerin gegen die Beklagte uneinbringlich sein werde.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, hinter dem Feststellungsbegehren stehe der Herausgabeanspruch der Klägerin, sodaß die Sicherung des Klageanspruches zulässig sei. Die Rechtsprechung, daß die Erlassung des Drittverbotes in Ansehung von Forderungen aus Einlagebüchern unzulässig sei, komme hier nicht zum Tragen. Die Anspruchsgefährdung sei ausreichend bescheinigt, weil die Beklagte bereits versucht habe, das Sparbuch aufzulösen. Die Beklagte verfüge auch nur über ein geringes Einkommen, sodaß die Einbringlichkeit der Forderung unwahrscheinlich sei.
Das Rekursgericht änderte diesen Beschluß im Sinne einer gänzlichen Abweisung des Sicherungsantrages ab. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 52.000 S, nicht aber 260.000 S übersteige und - zunächst -, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Durch die in § 31 Abs 4 BWG gar nicht vorgesehene Abnahme des Sparbuches durch die Bank sei der Besitz der Beklagten am Sparbuch nicht berührt worden. Die Bank, die das Sparbuch gegen Quittung zur Aufbewahrung an sich genommen habe und keine eigenen Ansprüche geltend mache, sei als bloße Inhaberin für die Beklagte anzusehen. Sollte die Übergabe des Sparbuches mit dem Willen der Antragsgegnerin erfolgt sein, so liege ein Verwahrungsvertrag vor, wodurch der Besitz des Verwahrers nicht begründet werde. Aber auch eine Abnahme gegen den Willen der Beklagten ließe nicht darauf schließen, daß die Bank den Willen habe, die Sache im eigenen oder im Namen einer anderen Person als der Beklagten zu besitzen, weil sie ja eine Quittung ausgestellt habe. Die Klägerin hätte daher den von ihr behaupteten Anspruch gegen die Beklagte mittels Klage auf Herausgabe des Sparbuches geltend machen können. Mit der Eigentumsklage könne nicht nur der Inhaber, sondern derjenige Besitzer belangt werden, in dessen Name ein anderer die Sache innehabe. Es treffe daher nicht zu, daß der hinter dem Feststellungsbegehren stehende Leistungsanspruch noch nicht realisierbar wäre. Eine Ausnahme von dem Grundsatz, wonach Feststellungsbegehren durch einstweilige Verfügung nicht gesichert werden könnten, liege daher nicht vor. Aus diesem Grund erweise sich aber auch das Begehren auf Zustimmung zur Ausfolgung als verfehlt. Die Klage sei auf Herausgabe zu richten. Zur Abgabe einer Willenserklärung sei die Beklagte nicht verpflichtet.
Auf Antrag der Klägerin (§ 528 Abs 2a ZPO) änderte das Rekursgericht seinen Ausspruch über die Unzulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses dahin ab, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Der Oberste Gerichtshof habe bisher noch nicht entschieden, ob durch die Abnahme eines Sparbuches eine Änderung in den Besitzverhältnissen eintrete.
Der Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig und berechtigt.
Die Begründung des Beschlusses des Rekursgerichtes läßt sich dahin zusammenfassen, daß der Sicherungsantrag deshalb abzuweisen sei, weil die Klage unschlüssig sei. Dies trifft jedoch nicht zu.
Der Erwerb von Einlagen, die durch nicht vinkulierte oder (bloß) mittels Losungswort vinkulierte, auf Überbringung lautende Sparurkunden verkörpert sind, erfolgt nach sachenrechtlichen Regeln (JBl 1995, 180; vgl Laurer in Fremuth/ Pötzelberger/ Laurer/ Ruess, Handkomm zum Kreditwesengesetz, Rz 19 zu § 18 KWG; Avancini in Avancini/Iro/Koziol Bankvertragsrecht I, Rz 9/67 mit Judikaturnachweisen). Ein Erwerb nach § 371 ABGB kommt bei Sparbüchern nicht in Betracht (vgl Avancini aaO Rz 9/68), sodaß Sparbücher Gegenstand des Herausgabebegehrens nach § 366 ABGB sein können, das nach den Vorschriften der §§ 346 ff EO durchzusetzen ist (Avancini aaO Rz 9/92).
Die Eigentumsklage erfordert die Gewahrsame des Beklagten oder wenigstens seinen sogenannten mittelbaren Besitz, demnach das Bestehen von Rechtsverhältnissen, die eine Anerkennung der Oberherrschaft bedeuten. Mit der Eigentumsklage kann also auch der Besitzer belangt werden, in dessen Name ein anderer die Sache innehat (SZ 61/164 mwN).
Daraus folgt, daß die Klägerin mit der Behauptung, Eigentümerin des Sparbuches und damit der Spareinlagen zu sein, die Bank als Innehaberin des Sparbuches auf Herausgabe desselben klagen könnte. Wäre die Bank zugleich auch Besitzerin und nicht bloß Besitzmittlerin für die Beklagte, fehlte es der Beklagten an der Passivlegitimation. Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte das Sparbuch der Bank gegen eine Quittung bis zum Ablauf der Sperrfrist überlassen, und zwar ungeachtet dessen, daß eine "Abnahme" des Sparbuches bei dessen Sperre in § 31 Abs 4 BWG nicht vorgesehen ist. Diese offenbar freiwillige Übergabe des Sparbuches an die Bank deutet in keiner Weise darauf hin, daß die Beklagte ihren Besitzwillen daran aufgab, wollte sie doch das Sparbuch nach dem Ablauf der Sperrfrist wieder zurückhaben. Die Bank hat ihrerseits nicht den Willen dokumentiert, das Sparbuch für sich im Sinn des § 309 ABGB zu vereinnahmen, sondern war im Gegenteil bereit, das Sparbuch an die Beklagte nach Ablauf der Sperrfrist zurückzustellen und deren Dispostion über das Guthaben nicht zu beeinträchtigen. Die Bank anerkannte damit die nach wie vor bestehende Oberherrschaft der Beklagten über das Sparbuch. Die Beklagte hat dementsprechend selbst in ihrem Rekurs und in ihrer Revisionsrekursbeantwortung den Standpunkt vertreten, daß sie ihren Besitz am Sparbuch und über die darin verbriefte Einlage nicht verloren hat. Insoweit erweisen sich daher die Ausführungen des Rekursgerichtes als zutreffend.
Der Umstand, daß die Beklagte weiterhin Besitzerin des Sparbuches ist, führt aber im Gegensatz zur Ansicht des Rekursgerichtes nicht dazu, daß die Klage unschlüssig ist. Vielmehr begründet eben dieser Umstand die Passivlegitimation der Beklagten, wie bereits ausgeführt wurde.
Ziel der Eigentumsklage ist die Herausgabe der Sache, im vorliegenden Fall die Herausgabe des Sparbuches und damit die Einräumung der Verfügungsmacht über das durch die Sparurkunde verkörperte Sparguthaben. Auf nichts anderes zielt aber das auf Feststellung des Eigentums der Klägerin und auf Zustimmung der Beklagten zur Ausfolgung des Sparbuches gerichtete Begehren der Klägerin ab. Die Bank als Inhaberin des Sparbuches ist, wie sich aus den Feststellungen ergibt, zur Ausfolgung bereit. Nach dem Inhalt des Klagebegehrens soll nun die Beklagte dazu gezwungen werden, ihr Einverständnis zur Herausgabe des Sparbuches an die Klägerin zu erteilen. Der Formulierung des Klagebegehrens dahin, daß die Beklagte persönlich zur Herausgabe der Sparurkunde an die Klägerin verhalten werden solle, steht hier nicht allein die Tatsache entgegen, daß die Beklagte das Sparbuch derzeit gar nicht innehat, sondern insbesondere auch die von der Klägerin angestrebte einstweilige Verfügung, mit der sie gerade die Ausfolgung des Sparbuches an die Beklagte verhindern will. Es ist daher nur konsequent, daß die Klägerin ihr auf § 366 ABGB gegründetes Begehren nicht dahin formuliert hat, die Beklagte selbst sei zur Herausgabe verpflichtet, sondern dahin, daß sie die zur Herausgabe bereite Bank als Inhaberin des Sparbuches zur Übergabe an die Klägerin als dessen Eigentümerin zu veranlassen habe. Die begehrte Feststellung des Eigentums der Klägerin am Sparbuch soll ergänzend hiezu klarstellen, daß die Beklagte nicht berechtigt ist, auf Ausfolgung des Sparbuches an sie selbst zu dringen. Das Begehren auf Erlassung der einstweiligen Verfügung scheitert demnach nicht an der mangelnden Bescheinigung des Anspruches infolge Unschlüssigkeit der Klage.
Sowohl der hinter dem Klagebegehren stehende Herausgabeanspruch der Klägerin als auch die begehrte Abgabe der Willenserklärung selbst stellen Ansprüche dar, die mittels einstweiliger Verfügung § 381 EO gesichert werden können. Auch bei dem Begehren auf Abgabe einer Willenserklärung handelt es sich um ein Leistungsbegehren. So wie andere Ansprüche dieser Art zwangsweise durchgesetzt werden, müssen auch Urteile, die die Abgabe einer Willenserklärung zum Gegenstand haben, in die Tat umgesetzt werden. Daß es in einem solchen Fall nicht der formellen Exekutionsbewilligung und der Durchführung eines Exekutionsverfahrens bedarf, sondern daß die Willenserklärung mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteiles gemäß § 367 EO als abgegeben gilt, steht der Sicherung dieses Anspruches durch eine einstweilige Verfügung nicht entgegen. Die Erlassung eines derartigen Urteiles bedeutet vielmehr über die Zuerkennung des geltend gemachten Anspruches hinaus auch dessen zwangsweise Durchsetzung. Nach § 381 Z 1 EO soll nicht die durchzuführende Exekution als solche gesichert werden, sondern der Erfolg der Exekution. Dies gilt auch für Exekutionstitel nach § 367 EO (JBl 1956, 415).
Es geht hier nicht um eine Geldforderung der Klägerin gegen die Beklagte und somit auch nicht um die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung von Geldforderungen gemäß § 379 EO. Nur insoweit wäre aber die Erwirkung eines Drittverbots in Ansehung einer Spareinlage ausgeschlossen (vgl RZ 1968, 73 ua).
Gemäß § 382 Z 7 EO kann das Drittverbot zur Sicherung anderer Ansprüche als Geldforderungen angeordnet werden, wenn der Gegner der gefährdeten Partei an eine dritte Person einen Anspruch auf Leistung oder Herausgabe von Sachen zu stellen hat, auf welche sich der von der gefährdeten Partei behauptete Anspruch bezieht. Dieses hier gegen die Bank als Inhaberin des Sparbuches gerichtete Drittverbot ist neben dem an die Beklagte selbst gerichteten Verfügungsverbot (§ 382 Z 5 EO) auch erforderlich, um die von der Klägerin bescheinigte Gefahr abzuwenden, da sonst die gerichtliche Verfolgung ihres Herausgabeanspruches vereitelt würde, weil die Beklagte das wieder in ihre Hände gelangende Sparbuch auflösen oder sich sonst auf unwiderbringliche Weise der Sparurkunde begeben könnte.
Die einstweilige Verfügung nimmt auch nicht dadurch, daß der Bank die Herausgabe dieses Sparbuches an wen immer - ausgenommen an die Klägerin - verboten wurde, das Prozeßergebnis vorweg. Diese als Ausnahme vom Verfügungsverbot formulierte Bestimmung ordnet keineswegs die Ausfolgung des Sparbuches an die Klägerin auch ohne Zustimmung der Beklagten an. Die Bank ist zur Ausfolgung des Sparbuches an die Klägerin ohne Zustimmung der Beklagten weder befugt noch bereit, wie aus dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt hervorgeht.
Es war daher der dem Sicherungsantrag stattgebende Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen.
Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 EO, jene über die Kosten der Beklagten auf den §§ 402 und 78 EO iVm §§ 41 und 50 ZPO.
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