2Ob104/99d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko, Dr. Baumann, Dr. Zechner und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Dr. Rubina M***** und 2. Philipp Benjamin M*****, beide vertreten durch Dr. Friedrich Schwank, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Reinhard S*****, vertreten durch Dr. Reinhard Junghuber, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Kündigung und Räumung, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgericht vom 9. Dezember 1998, GZ 54 R 173/98z-53, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Salzburg vom 23. Jänner 1998, GZ 16 C 1861/96y-29, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei die mit S 75.137,04 (darin enthalten Umsatzsteuer von S 12.159,84 und Barauslagen von S 2.178) bestimmten Kosten der Rechtsmittelverfahren binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Kläger sind aufgrund einer Einantwortungsurkunde aus dem Jahre 1979 seit 1982 je Hälfteeigentümer einer in Salzburg gelegenen Liegenschaft. An dieser Liegenschaft bestand ein Fruchtgenußrecht zugunsten ihrer Mutter; diese vermietete dem Beklagten mit zwei, jedenfalls vor dem 12. März 1986 zustandegekommenen Mietverträgen verschiedene Räumlichkeiten des Hauses. Sie selbst blieb im sogenannten "Stöckl" wohnen, d.i. eine Wohnung bzw ein physischer Hausanteil am anschließenden Haus, das auf einer Nachbarliegenschaft errichtet ist.

Bei dem gegenständlichen Haus handelt es sich um ein in seinem ältesten Bestand vermutlich in die zweite Hälfte des 15. Jahrhunderts zurückgehendes Objekt, das für das charakteristische Gepräge des Stadtbildes von Salzburg von Bedeutung ist. Anfang der 70iger Jahre erfolgten größere Umbauarbeiten durch den Vater der Kläger, in deren Zuge etwa auch eine Garage, eine Zentralheizung, ein Schwimmbad und ein Lift sowie eine im ersten Stock gelegene Hausmeisterwohnung errichtet wurden.

Mit dem am 23. 12. 1996 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz kündigten die Kläger unter Einhaltung einer einjährigen Kündigungsfrist dem Beklagten sämtliche Räumlichkeiten aus den beiden Vertragsverhältnissen zum 31. Jänner 1998 auf. Als Kündigungsgründe wurden Täuschung bei Vertragsabschluß, eigenmächtiger Versuch des Beklagten das Haus zu verkaufen (jeweils § 30 Abs 1 MRG), unleidliches Verhalten gemäß § 30 Abs 2 Z 3 zweiter Fall MRG, unbefugte Weitergabe des Mietgegenstandes, dringender Eigenbedarf, nachteiliger Gebrauch des Bestandgegenstandes, eigenmächtige Verfügung über nicht vermietete Räumlichkeiten und der Versuch, die Vermietung des "Stöckl"-Appartments zu verhindern, geltend gemacht.

Der Beklagte bestritt das Vorliegen eines Kündigungsgrundes und wendete insbesondere die Anwendbarkeit des MRG ein, weil es sich um kein Zweifamilienhaus gemäß § 1 Abs 4 Z 2 MRG handle und das Gebäude vor 1945 errichtet worden sei.

Das Erstgericht hob die Aufkündigung vom 23. 12. 1996 auf und wies das Räumungsbegehren ab. Dabei wurden im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Das gegenständliche Haus nimmt mit seinem "Hauptgebäude" die gesamte Grundstücksfront entlang der A*****straße ein, welche hier etwa in West-Ost-Richtung verläuft; senkrecht dazu ist der Quertrakt angeordnet. Die am 5. 5. 1995 verstorbene Mutter der Kläger schloß die hier streitgegenständlichen Mietverträge mit dem Beklagten ab. Dieser übte damals den Beruf der Gestaltung und Verkaufspräsentation für den Möbelfachhandel sowie im Zusammenhang damit die Beratung hinsichtlich des visuellen Firmenauftrittes und des dazugehörigen Trainings der Beteiligten aus. Bei der Suche nach einem neuen Mietobjekt im Jahre 1986 hat der Beklagte die Ausübung seines Berufes in den Vordergrund gestellt. Es war von Anfang an von ihm eine Mischung von Geschäftsbereich und Wohnung angestrebt. Nach diversen Vorentwürfen schlossen die Vertragsteile Anfang März 1986 (vor dem 12. März) zwei jeweils am 15. März 1986 beginnende, zeitlich nicht befristete Mietverträge. Der Vertrag Beilage ./A bezieht sich auf sämtliche Räume des ersten Stockwerkes, auf die im Erdgeschoß gelegene Eingangshalle samt Garderobe und WC und Abstellraum und auf das im Dachgeschoß liegende Gartenzimmer mit Bad und Kochnische. Diese Räume sollten nach dem Inhalt des Vertrages nur für Bürozwecke (Architekturatelier) bzw als Personalwohnung (Dachgeschoßräumlichkeiten) Verwendung finden. Der Vertrag Beilage ./B umfaßt die für Wohnzwecke gemieteten Räume des gesamten zweiten Obergeschoßes, die im Erdgeschoß gelegene Garage, Heizraum und Maschinenraum, das im Dachgeschoß gelegene Schlafzimmer samt Kamingalerie, Flur, Abstellraum, und schließlich das auf den anschließenden Kapuzinerbergterrassen errichtete Nebengebäude (Sommerhaus ["Salettl"] samt Weinkeller). Neben monatlichen Mietzinsen von S 11.050 (Büroräumlichkeiten) bzw S 5.950 (für die Wohnung) vereinbarten die Vertragsteile ein Untermiet- bzw Verbot der Abtretung irgendwelcher Rechte aus den beiden Verträgen an Dritte ohne vorige Zustimmung der Vermieterin; ein Verstoß gegen diese Vertragsbestimmungen sollte die Vermieterseite zur vorzeitigen Vertragsauflösung berechtigen.

Für den Beklagten stand bei Abschluß der Mietverträge die Ausübung für Geschäftstätigkeiten im Vordergrund; es konnte nicht festgestellt werden, daß für ihn bzw für die auf Vermieterseite abschließende Mutter der Kläger die Wohnzwecke des Beklagten im Vordergrund standen. In einem an die Mutter der Kläger gerichteten Schreiben vom 3. 2. 1986 hat der Beklagte bezugnehmend auf diese Mietverträge ausgeführt: "Wunschgemäß gelten nachstehende Bedingungen als Zusatzvereinbarung zu oben genannten Verträgen:

1. Beide Mietverträge stellen ein untrennbares Ganzes dar.

2. Die Vermieterin übernimmt wegen einer gewerberechtlichen Eignung der für Bürozwecke genützten Räumlichkeiten keine Haftung .... "

Der Beklagte nahm mit seiner Frau und seiner Tochter im zweiten Stock dieses Hauses die Ehewohnung.

Seit Ende der 70iger Jahre wurde das Haus bzw wurden Teile desselben vermietet.

Zum Zeitpunkte des Einzugs des Beklagten befand sich eine Tür im ersten Stockwerk, die den weiteren Aufgang vom ersten Stock in höhere Regionen des Hauses unterbinden kann. In dem Haus befindet sich nur ein Stiegenhaus, es kann also durch diese Tür, welche sich beim Übergang zu den in den zweiten Stock führenden Stiegen befindet, der weitere Aufgang gänzlich abgesperrt werden.

Die Vermieterin hat dem Beklagten gestattet, im ersten Stock einen Mauerdurchbruch zur Herstellung einer Verbindung zwischen zwei Räumlichkeiten zu eröffnen und zwar dergestalt, daß alle drei straßenseitig gelegenen Räumlichkeiten zueinander eine Verbindung haben.

Schon vor dem Einzug des Beklagten gab es bei der Eingangstüre eine Klingelanlage mit zwei Klingeltableaus, wobei eine Klingel eine Verbindung zur Einliegerwohnung (Hausbesorgerwohnung) und die andere zur Wohnung im zweiten Stock herstellte.

Bei Betreten des Hauses von der Straße gelangt man im Erdgeschoß in ein Vorhaus und von dort über eine Treppe in den ersten Stock. Straßenseitig befindet sich die Einfahrt in die erdgeschoßige Garage, die sich im Baukörper des Hauses befindet. Im Erdgeschoß befindet sich der Heizraum für die Zentralheizung des gesamten Hauses, der Maschinenraum für den bis in das dritte Geschoß (Dachgeschoß) führenden Lift sowie ein WC und ein daran anschließender Abstellraum.

Das Stiegenhaus ist durchgängig bis in das Dachgeschoß an der gleichen Stelle positioniert, wobei sowohl im ersten als auch im zweiten Stock ein Stiegenhausabsatz gegeben ist, der jeweils 10 bis 11,5 m**2 umfaßt und auf den man sich rechts um 180 Grad wendend zum weiteren Stiegenaufgang in das nächste Stockwerk dreht. Im ersten Stockwerk befindet sich die ehemalige Einliegerwohnung (Hausmeisterwohnung), welche in den Bürobereich des vom Beklagten ausgeübten Büros/Unternehmens integriert ist. Im ersten Stock kann man sich nach Erreichen des Stiegenhausabsatzes nach links in separierte Räumlichkeiten, bestehend aus einem Büroraum und einem dort angebrachten WC bzw Waschraum begeben. Von diesem Stiegenhausabsatz kann man in die Büroräumlichkeiten des vom Beklagten betriebenen Unternehmens nach Verlassen der Stiegen rechtswendend eintreten oder geradeausgehend. Der Stiegenhausabsatz wiederholt sich auch im zweiten Stock und schließlich auch im dritten Stock, wo er endet. Auch im zweiten Stock befindet sich eine Zugangsmöglichkeiten zu den straßenseitig gelegenen Räumlichkeiten durch entsprechende Rechtswendung nach Bewältigung der Stiegen, aber auch durch Geradeausgehen, wobei man zu Räumlichkeiten gelangt, die über der ehemaligen Hausbesorgerwohnung liegen und die mit den straßenseitig gelegenen Wohnungen verbunden sind. Wenn man über die Stiegen in den zweiten Stock steigt, gelangt man dann linker Hand in eine eigene Anordnung von Räumlichkeiten, bestehend aus Vorraum mit WC, einem eigenen Bad, einem an den Vorraum anschließenden Ankleideraum und ein dahinterliegendes Zimmer. Neben diesem Zimmer wurde bergseitig noch das Schwimmbecken eingebaut.

Im letzten Stock (Dachgeschoß) sind straßenseitig ein Schlafzimmer angeordnet und eine Galerie, die den Blick in das im zweiten Stock befindliche Wohnzimmer zuläßt und mit diesem durch eine Wendeltreppe verbunden ist. Wendet man sich nach dem Stiegenaufgang nach links, so gelangt man durch Vorräume (Kochnische mit angeschlossenem Bad und WC) in das Gartenzimmer. Diese links vom Stiegenaufgang befindlichen Räumlichkeiten wurden mit einem der hier gegenständlichen Mietverträge für Bürozwecke als Personalwohnung mitvermietet.

In allen drei Stockwerken befinden sich im Quertrakt jeweils ein WC bzw Badräumlichkeiten. Im Quertrakt im ersten Stock hat der dort befindliche Büroraum 15,05 m**2, der im zweiten Obergeschoß befindliche Ankleideraum 9,12 m**2 und das nachfolgende Kinderzimmer 19,12 m**2 und das Gartenzimmer im Dachgeschoß im Quertrakt 34,64 m**2.

Das vom Beklagten betriebene Unternehmen "Reinhard S***** Technisches Büro für Innenarchitektur" wurde 1996 durch Zusammenschluß mit der Gattin des Beklagten und einem von Anfang an mitarbeitenden Prokuristen gemäß Art IV UmgrStG zu einer KG. Diese seit 16. 2. 1996 bestehende Gesellschaft hat ihren Sitz in diesem Haus. Der Beklagte hat den Klägern von diesem Vorgang erstmals am 6. 6. 1996 Mitteilung gemacht. Die Erstklägerin hat mit Schreiben vom 2. 7. 1996 der Betreibung einer KG in klagsgegenständlichen Räumen widersprochen und zum Ausdruck gebracht, eine Vertragsänderung nicht zu akzeptieren.

Die Ehe des Beklagten wurde mit Beschluß vom 20. 11. 1996 einvenehmlich geschieden. Seine geschiedene Frau arbeitet nach wie vor im Betrieb der KG, sie ist auch deren persönlich haftende Gesellschafterin.

Anläßlich der Scheidung haben der Beklagte und seine damalige Ehefrau vereinbart, daß die Ehewohnung in Hinkunft ausschließlich von der Gattin bewohnt wird. Der Beklagte hat gemäß § 12 Abs 1 MRG seine Hauptmietrechte laut Mietvertrag vom 12. 3. 1996 seiner Gattin abgetreten. Diese bewohnte auch nach der Scheidung bis zuletzt die Wohnung im zweiten Stock des gegenständlichen Hauses.

Der Beklagte hat sein zunächst nicht protokolliertes Einzelunternehmen seit seinem Einzug im ersten Stock des genannten Hauses ausgeübt, seit Gründung der KG wird das Unternehmen von dieser auch in diesen Räumlichkeiten betrieben. Der Prokurist der KG wohnt seit Beginn des Mietverhältnisses, sohin seit 1986, in der mitgemieteten Personalwohnung im Dachgeschoß.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, das Haus verfüge über mehrere getrennt vermietbare Räumlichkeiten, was zur Nichtanwendbarkeit der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 4 Z 2 MRG führe. Zum gleichen Ergebnis gelange man, ginge man vom Vorliegen eines gemischt nutzbaren Objektes aus: Da nicht feststehe, daß bei Entstehung der beiden klagsgegenständlichen Mietverträge der Wohnzweck überwiegend im Vordergrund gestanden sei, komme die angesprochene Ausnahmebestimmung wegen der Geschäftsraumnutzung, letztlich aber auch wegen der im Dachgeschoß bestehenden Personalwohnung als drittes Mietobjekt nicht zur Anwendung. Infolge Vollanwendbarkeit des MRG seien aber auch die §§ 12 und 12a MRG anzuwenden, es sei ein Mietrechtsübergang an den Geschäftsräumlichkeiten an die KG ebenso zulässig - was zur nunmehr fehlenden passiven Klagslegitimation des Beklagten führe - wie auch die Übertragung der Mietrechte im Rahmen des Scheidungsvergleiches an die geschiedene Gattin; ein vertragliches Weitergabeverbot könne der gesetzlichen Bestimmung des § 12 MRG nicht entgegenstehen, weshalb auch insoweit der Beklagte nicht mehr passiv legitimiert sei.

Das von den klagenden Parteien angerufene Berufungsgericht änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, daß es die Aufkündigung für rechtswirksam erklärte und den Beklagten zur Räumung verurteilte; es sprach aus, die ordentliche Revision sei zulässig.

Das Berufungsgericht führte aus, nach § 1 MRG sei für Bestandobjekte gegenständlicher Art (Wohn-Geschäftsräume) grundsätzlich von der Vollanwendbarkeit des MRG auszugehen. Wer sich auf die bloße Teilanwendbarkeit nach § 1 Abs 4 MRG berufe, sei hiefür beweispflichtig. Die Durchsetzbarkeit des von den Klägern geltend gemachten vereinbarten Kündigungsgrundes der unbefugten Weitergabe des Mietgegenstandes setze die Unanwendbarkeit der §§ 12 und 12a MRG voraus, die nur dann vorliege, wenn nur eine Teilanwendbarkeit des MRG nach § 1 Abs 4 MRG gegeben sei.

Zur Beurteilung der geltend gemachten (höchstens) Zweifamilienhaus-Eigenschaft des Objektes nach § 1 Abs 4 Z 2 MRG führte das Berufungsgericht eine Beweisergänzung zur Frage durch, in welchem (flächenmäßigen) Verhältnis die Räumlichkeiten der Wohnung einerseits bzw der Büro-/Geschäftsräume andererseits zueinander stehen und was der Zweck der gemischten Anmietung war. Es führte dazu aus, daß die Feststellung des Erstgerichtes, daß der Beklagte bei der Suche nach einem neuen Mietobjekt die Ausübung seines Berufes in den Vordergrund gerückt habe nichts darüber aussage, inwieweit er diesen Vertragszweck auch geäußert oder sonst bei Vertragsabschluß zum Ausdruck gebracht habe. Ob nun insgesamt der Wohn- oder der Geschäftszweck überwiege, sei wertneutral, d.h. konkret, ohne die übrigen erstinstanzlichen Beweisergebnisse in Frage zu stellen, in wesentlichem Maße aus der Gesamtfläche der dafür jeweils in Bestand genommenen Räumlichkeiten objektiv abzuleiten.

Ergänzend stellte das Berufungsgericht fest, daß die Gesamtnutzfläche der vom Mietvertrag Beilage ./A umfaßten Räume 170,18 m**2 betrage, wogegen die Summe der im Vertrag Beilage ./B (für Wohnzwecke) genannten Nutzflächen 231,21 m**2 ausmache. Die rund 400 m**2 Gesamtfläche teilten sich sohin rechnerisch auf Basis der beiden Vertragsurkunden in ein Verhältnis von 42 : 58 (Büro-:Wohnfläche) auf.

Diese Flächengegenüberstellung führe zu folgender rechtlicher Beurteilung:

Eine Wohnung im Sinne des § 1 Abs 4 Z 2 MRG sei nach der Verkehrsauffassung ein selbständiger und in sich baulich abgeschlossener Teil eines Gebäudes, der geeignet sei, der Befriedigung eines individuellen Wohnbedürfnisses von Menschen zu dienen. Daß "nicht mehr als zwei selbständige Wohnungen" vorhanden sein dürften, bedeute nicht etwa (nur), daß drei Wohnungen schädlich seien; vielmehr dürften neben den zwei selbständigen Wohnungen keinerlei der Vermietung zugängliche Räume im Haus vorhanden sein, ausgenommen Räume, die üblicherweise zum Ein- oder Zweifamilienhaus gehörten, wie Abstellraum oder Garage. Ob mehr als zwei abgeschlossene Wohneinheiten vorlägen, bestimme sich nach dem allgemeinen Sprachgebrauch, der Verkehrsauffassung und den baulichen Gegebenheiten im Einzelfall. Als maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung dieser Frage komme der Zeitpunkt des Inkrafttretens des MRG am 1. 1. 1982 in Betracht, für später abgeschlossene Mietverträge das Abschlußdatum. Nachträgliche Veränderungen, die die Voraussetzungen nach § 1 Abs 4 Z 2 MRG schafften, könnten einen vorher abgeschlossenen Mietvertrag nicht mehr berühren.

Im vorliegenden Fall habe der Beklagte mit - formell - zwei Mietverträgen, die jedoch nach dem eindeutigen Parteiwillen als ein Vertrag gelten sollten - das gesamte Haus gemietet; darüber hinaus bestehende, einer selbständigen Vermietung als Wohnung zugängliche Räumlichkeiten gebe es nicht. Es bestehe daher kein Zweifel daran, daß zum Zeitpunkte der Vermietung im März 1986 das Haus ein Wohnhaus im Sinne des § 1 Abs 4 Z 2 MRG dargestellt habe, seien doch Räume, die als Wohneinheit zusammengefaßt vermietet wurden, als eine Wohnung anzusehen. Darauf, daß früher einmal diverse Bereiche des Hauses gleichzeitig an verschiedene Mieter vermietet gewesen seien, sei unbeachtlich. Somit liege für den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein (höchstens) Zweifamilienhaus im Sinne des § 1 Abs 4 Z 2 MRG vor und sei es unbeachtlich, für wieviele Familien das Haus ursprünglich errichtet worden sei.

Damit sei nun die Frage der "gemischten Verwendung" maßgeblich. Daß es sich bei diesem Haus schon rein äußerlich um kein typisches "Geschäftslokal" (= wo etwas verkauft werde) darstelle, sei unstrittig. Der Begriff des Geschäftslokales umfasse aber keineswegs nur Räumlichkeiten, in denen etwa ein Handelsbetrieb eingerichtet sei, es könnten vielmehr auch Geschäftsräumlichkeiten im rechtlichen Sinn durchaus das Erscheinungsbild einer Wohnung vermitteln, etwa wenn darin eine Arztpraxis oder eine Rechtsanwaltskanzlei oder wie hier, ein Unternehmen betrieben werde, das sich mit der Gestaltung und Verkaufspräsentation für den Möbelfachhandel, der Beratung hinsichtlich des visuellen Firmenauftritts und des dazugehörigen Trainings der Beteiligten beschäftige. Der Begriff des Geschäftsraums werde jedenfalls durch den Vertragszweck bestimmt. Demnach könne kein Zweifel daran bestehen, daß der Mietvertrag auch eine Verwendung bestimmter Räumlichkeiten zu Geschäftszwecken vorsehe. Es sei sohin die Frage bedeutsam, inwieweit ein sogenanntes gemischtes Objekt als Wohnung oder Geschäfsräume vorliege und welche der beiden Nutzungsarten überwiege. Eine Berufsausübung in den gemieteten Räumen stehe einer Subsumierung unter die zitierte Ausnahmebestimmung jedenfalls insoweit nicht entgegen, als dadurch der Charakter als Wohnung nicht verlorengehe, bzw sei das Vorhandensein von Geschäftsräumen dann unschädlich, wenn sie Bestandteil einer Wohnung seien und der Wohnzweck dabei eindeutig überwiege.

Ob nun der Wohnzweck oder die geschäftliche Nutzung eindeutig überwiege, sei nicht nach den Vorstellungen des Beklagten zu beurteilen, weil nicht selten der wahre Vertragszweck scheinbar in den Hintergrund trete. Aufgrund der ergänzenden Feststellungen stehe außer Frage, daß die eindeutig überwiegende Nutzung der Räume des Hauses durch den Beklagten zu Wohnzwecken erfolgt sei. Dies selbst dann, wenn man die im Rahmen der Geschäftsräume gemietete Personalwohnung im Dachgeschoß tatsächlich der geschäftlichen Nutzung zurechne, wie dies dem rechnerischen Verhältnis von 42 : 58 zugunsten der Wohnfläche zugrundeliege. Aufgrund des Überwiegens der Wohnfläche sei davon auszugehen, daß die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung nach § 1 Abs 4 Z 2 MRG gegeben seien. Dies führe zur Unanwendbarkeit der §§ 12 und 12a MRG, weshalb der Beklagte passiv legitimiert sei und er durch die Weitergabe gegen das vertragliche Weitergabeverbot verstoßen habe. Da eine gänzliche Weitergabe des gemischten Objektes vorliege, sei der gesetzte Kündigungsgrund gleichwertig dem gesetzten Tatbestand des § 30 Abs 2 Z 4 erster Fall MRG, weshalb die Kündigung wegen vertragswidriger Weitergabe der Bestandsache im Sinne eines vereinbarten Kündigungstatbestandes gemäß § 30 Abs 2 Z 13 MRG berechtigt sei.

Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht für zulässig, weil ungeachtet der Vielzahl an zitierter Judikatur deren Übertragbarkeit auf die Besonderheit des vorliegenden Falles nicht gesichert erscheine.

Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung als nichtig aufzuheben oder sie dahingehend abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagenden Parteien haben Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, dem Rechtsmittel des Beklagten keine Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und im Sinne ihres Abänderungsantrags auch berechtigt.

Unter dem Revisionsgrund der Nichtigkeit macht der Beklagte geltend, das Urteil des Berufungsgerichtes müsse bereits vor der mündlichen Berufungsverhandlung vom 9. 12. 1998 verfaßt und geschrieben worden sein. Die Berufungsverhandlung habe nämlich am 9. 12. 1998 stattgefunden, die Berufungsentscheidung umfasse 14 Seiten und trage als Datum der Ausfertigung diesen Tag. Das bedeute, daß nach der Beschlußfassung des Senates der zuständige Richter die 14seitige Berufungsschrift (gemeint wohl: Berufungsentscheidung) diktiert haben müßte. Noch am gleichen Tag - obwohl Dienstschluß um 15.30 Uhr sei - hätte die Schreibabteilung des Urteil schreiben und wieder in die Geschäftsabteilung zurückbringen müssen. In der Folge hätte es vom Richter korrigiert und ergänzt und am gleichen Tag ausgefertigt werden müssen. All dies sei einfach nicht möglich.

Dem ist entgegenzuhalten, daß sich aus dem Umstand, daß die Entscheidung des Berufungsgerichtes mit 9. 12. 1998 (dem Tag der Berufungsverhandlung) datiert ist, lediglich ergibt, daß der Berufungssenat an diesem Tag die Entscheidung getroffen hat, der Berufung Folge zu geben und dem Klagebegehren stattzugeben. Keineswegs ergibt sich aber daraus, daß die Entscheidung an diesem Tage auch ausgefertigt wurde oder etwa, daß bereits vor der Berufungsverhandlung eine solche gefällt wurde. Der behauptete Nichtigkeitsgrund ist daher nicht gegeben.

Im übrigen macht der Beklagte in seinem Rechtsmittel ua geltend, es seien vier, zumindest aber drei selbständige Wohnungen vorhanden, weshalb das MRG zur Gänze anzuwenden sei. Jedenfalls habe auch nach der Parteienabsicht der Geschäftszweck den Wohnzweck überwogen.

Hiezu wurde erwogen:

Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, besteht eine Vermutung für die (Voll)Anwendung des MRG, die nur durch den Nachweis eines konkreten Ausnahmetatbestandes widerlegt werden kann (Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20, Rz 1 zu § 1 MRG mwN; Würth in Rummel**2, ABGB, Rz 1 f zu § 1 MRG). Auch für das Vorliegen der Ausnahmetatbestände des § 1 Abs 4 MRG gilt die volle Behauptungs- und Beweislast für denjenigen, der sich auf die Ausnahme stützt (Würth/Zingher, aaO, Rz 52 zu § 1 MRG).

Gemäß § 1 Abs 4 Z 2 MRG gelten die §§ 14, 29 bis 36, 45, 46 und 49, nicht die jedoch die übrigen Bestimmungen des I. und II. Hauptstückes des MRG für Wohnungen in einem Wohnhaus mit nicht mehr als zwei selbständigen Wohnungen, wobei Wohnräume, die nachträglich durch einen Ausbau des Dachbodens neu geschaffen wurden oder werden, nicht zählen. Der Ausnahmetatbestand setzt voraus, daß - von den priviligierten Dachbodenausbauten abgesehen - neben höchstens zwei selbständigen Wohnungen keine weiteren einer Vermietung zugänglichen Räume vorhanden sind (MietSlg 47.173/36; WoBl 1972, 147/104 [Würth] = MietSlg 43.140). Der Gesetzgeber wollte mit der Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 4 Z 2 MRG eine Ausnahme (nur) zugunsten jener Ein- und Zweifamilienhäuser schaffen, die zur Befriedigung der persönlichen Wohnbedürfnisse einer oder höchstens zweier Familien errichtet sind (WoBl 1998, 46/17 = MietSlg 48.196). Bei einem gemischten Objekt - wie es hier vorliegt - kann von einer Wohnung oder einem Wohnhaus nur dann gesprochen werden, wenn der Wohnzweck eindeutig im Vordergrund steht (WoBl 1992, 147/104 = MietSlg 43.140). Dabei ist die vom Parteiwillen getragene Widmung für die Beurteilung maßgebend. Es kommt auf die Parteienabsicht bei Abschluß des Mietvertrages oder auf den später einvernehmlich festgelegten Vertragszweck an, wobei eine Widmungsänderung auch schlüssig erfolgen kann (7 Ob 342/97p mwN). Es sind daher nicht die Nutzflächen einander gegenüberzustellen, sondern die Absicht der Parteien zu erforschen, wobei die Nutzflächen ein Indiz für diese darstellen können. Zu dieser Frage hat nun das Erstgericht festgestellt, es könne nicht festgestellt werden, daß für den Beklagten bzw für die Vermieterin die Wohnzwecke des Beklagten im Vordergrund standen (s S 10 der Ausfertigung des Ersturteiles). Geht man von dieser Feststellung aus, ist den klagenden Rechtsnachfolgern der Vermieterin der Beweis, daß der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 4 Z 2 MRG vorliege, also der Wohnzweck überwiege, nicht gelungen. Diese Feststellung des Erstgerichtes wurde allerdings in der Berufung bekämpft. Das Berufungsgericht hat die Beweisrüge - ausgehend von einer anderen Rechtsansicht - nicht erledigt. Dies führt an sich zu einem Mangel des Berufungsverfahrens, doch ist dieser für die Entscheidung nicht relevant, weil die Revision aus anderen Gründen berechtigt ist.