Der Oberste Gerichtshof hat am 13. April 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Vielhaber als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Erich S***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach § 12 SGG (§ 28 Abs 4 SMG) über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Erich S***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 13. November 1998, GZ 13 Vr 226/97-353, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.
Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurde Erich S***** im zweiten Rechtsgang wegen des zum Teil in der Entwicklungsstufe des Versuches verbliebenen Verbrechens nach § 12 Abs 1, Abs 2 und Abs 3 Z 3 SGG, § 15 StGB sowie des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG unter Bedachtnahme auf § 48 SMG gemäß § 28 Abs 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und gemäß § 20 StGB zur Zahlung eines Geldbetrages von einer Million S verurteilt.
Nur den Strafausspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde und mit Berufung.
Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu.
Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund liegt nur dann vor, wenn durch den Strafausspruch unter Überschreitung des Ermessensspielraumes entweder gesetzlich zwingende Bestimmungen mißachtet wurden (Z 11 erster Fall) oder aber Strafzumessungstatsachen offenbar unrichtig beurteilt (zweiter Fall) oder Grundsätze der Strafzumessung in unvertretbarer Weise verletzt wurden (dritter Fall).
Soweit der Beschwerdeführer einen Nichtigkeit nach dem ersten Fall begründenden Verstoß gegen die Vorschrift des § 32 Abs 2 StGB in der Nichtbeachtung der gar nicht näher substantiierten Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Tatfolgen auf das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft releviert, wendet er sich lediglich gegen eine im Rahmen der Strafbefugnis getroffene Ermessensentscheidung. Sieht doch § 32 Abs 2 StGB nur Richtlinien für die Strafzumessung vor, welche das StRÄG 1996 durch Aufnahme der von der Beschwerde hervorgehobenen Wortfolge ausdrücklich um das - von der Judikatur schon vorher anerkannte - Kriterium der Spezialprävention erweitert hat (vgl RV 33 ff).
Damit wird aber ebensowenig wie etwa durch die Unterlassung der Feststellung und Berücksichtigung von mildernden Umständen ein Nichtigkeitsgrund, sondern nur ein bei der Erledigung der Berufung zu beachtender Berufungsgrund geltend gemacht.
Aus der vom Beschwerdeführer zitierten Judikaturstelle (EvBl 1994/116) ergibt sich nichts anderes: die in § 17 Abs 6 FinStrG vorgesehene Verhältnismäßigkeitsprüfung betrifft unmittelbar die Frage der Verhängung einer Wertersatzstrafe anstelle des an sich anzuordnenden Verfalls und ist daher, weil die anzuwendende Strafart berührt wird, zwingend vorzunehmen. Demgemäß ist in der gänzlichen Unterlassung dieser Prüfung eine Nichtigkeit nach Z 11 gelegen, während eine Kritik am Ergebnis dieser Prüfung als Anfechtung einer Ermessensentscheidung nur mit Berufung releviert werden kann.
Die vom Beschwerdeführer behauptete systematische Gleichwertigkeit der Verhältnismäßigkeitsprüfung mit der Beachtung der in § 32 Abs 2 StGB vorgesehenen Strafzumessungsfaktoren, deren Berücksichtigung weder Strafart noch -rahmen tangiert, liegt daher nicht vor, sodaß in der Unterlassung deren - vom Gesetz gar nicht ausdrücklich geforderten (s § 270 Abs 2 Z 5 StPO) - Erörterung weder Nichtigkeit nach dem ersten noch nach dem dritten Fall des § 281 Abs 1 Z 11 StPO gelegen ist.
Die dem zweiten Fall der Z 11 unterstellte Rechtswidrigkeit haftet dem Strafausspruch nicht an. Sie wird vom Beschwerdeführer darin erblickt, daß das Schöffengericht eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe um mehr als ein Jahr gegenüber der im ersten Rechtsgang ausgesprochenen Freiheitsstrafe aus Gründen der Wahrung einer entsprechenden Strafenrelation zwischen Haupttäter und übrigen Beteiligten nicht für gerechtfertigt ansah.
Auch hier handelt es sich jedoch um eine im Rahmen freien Ermessens angestellte zusätzliche Erwägung zur Überprüfung der Angemessenheit der originär gefundenen Sanktion unter einem anderen Aspekt. Daß aber die angefochtene Freiheitsstrafe von den über die übrigen Tatbeteiligten verhängten Strafen funktional abhängig wäre - worin, weil eine solche Bindungswirkung dem Gesetze fremd ist, Nichtigkeit gelegen wäre - wurde nicht einmal behauptet.
Bemerkt wird, daß der Strafausspruch nach § 12 Abs 3 SGG erfolgen hätte müssen, weil die zugrundeliegenden Schuldspruchfakten von der kassatorischen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes im ersten Rechtsgang nicht betroffen waren, § 48 SMG demnach nicht zur Anwendung kommt.
Im Hinblick darauf, daß die Anforderungen des § 12 Abs 3 SGG und jene des § 28 Abs 4 SMG gleich sind und die aufgezeigte Gesetzesverletzung dem Angeklagten somit nicht zum Nachteil gereichen konnte, war von einer amtswegigen Korrektur abzusehen.
Die unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d StPO), woraus die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Wien zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).
Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.
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