Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** AG, ***** vertreten durch Dr. Wolfgang W. Richter, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei m***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Christof Pöchhacker, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 440.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 10. Februar 1999, GZ 4 R 227/98a 8, den
Beschluß
gefaßt:
Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Partei wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Seit der UWG Nov 1988 hält der erkennende Senat in stRsp jedes wahrheitsgemäße Herausstellen der eigenen besseren Leistung im Wege einer Gegenüberstellung mit der schlechteren Leistung namentlich genannter Mitbewerber an Hand objektiv überprüfbarer Daten grundsätzlich für zulässig, sofern es nicht iS des § 2 UWG zur Irreführung geeignet ist oder - etwa durch Pauschalabwertungen, unnötiges Bloßstellen oder aggressive Tendenzen - das Sachlichkeitsgebot verletzt und damit gegen § 1 UWG verstößt (SZ 63/101 = ÖBl 1990, 154 - Media Analyse 1988; SZ 68/89 = MR 1995, 190 - Teure S 195. ; ÖBl 1995, 267 - Media Markt; ÖBl 1996, 28 - Teure S 185. ; ÖBl 1998, 178 - Dualwerbung; ÖBl 1998, 238 - Zocord "R" ua). Auch die bildliche Darstellung einer Werbeaussage ist geeignet, Erzeugnisse eines Konkurrenten pauschal als minderwertig hinzustellen und diese dadurch lächerlich zu machen oder pauschal abzuwerten (ÖBl 1985, 92 - Augen auf beim Kaffeekauf; 4 Ob 74/90, teilweise abgedruckt in ecolex 1991, 38; ÖBl 1998, 73 = MR 1997, 109 = ecolex 1997, 780 - Abgestandenes Bier).
Die Beklagte verwendet einen Teil der Marke der Klägerin, nämlich einen orangefarbenen, nach oben gekrümmten Bogen, als hervorstechenden Teil der Darstellung einer Variante eines allgemein bekannten, weit verbreiteten Symbols eines lächelnden Gesichts ("Smile") und erzielt auf diese Weise den Negativeffekt eines traurigen Gesichts ("negatives Smile"). Die Auffassung des Rekursgerichtes, damit werde (losgelöst vom konkreten Tarifvergleich) bei den angesprochenen Verkehrskreisen der ganz allgemeine und daher pauschale Eindruck erweckt, bei Inanspruchnahme der Leistungen der Klägerin "schaue man traurig aus", weil sie insgesamt schlechter seien als jene der Beklagten; dies überschreite die Grenze humoristisch pointierter und damit origineller Darstellung, weil die Beklagte subtil (nämlich unter Verwendung eines Teiles ihrer eigenen Marke) lächerlich gemacht werde, hält sich in der Beurteilung des Einzelfalles im Rahmen der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung und bedarf keiner Korrektur im Interesse der Wahrung der Rechtseinheit. Eine Rechtsfrage iS des § 528 Abs 1 ZPO liegt damit nicht vor.
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