Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Hidajeta H*****, vertreten durch Dr. Robert Brande, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei und den Gegner der gefährdeten Partei Jusuf H*****, vertreten durch Dr. Michael Bereis, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ehescheidung (hier: Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382b EO), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 22. Dezember 1998, GZ 44 R 736/98f-30, womit die einstweilige Verfügung des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 7. Juli 1998, GZ 3 C 70/98z-3, bestätigt wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Gegner der gefährdeten Partei ist schuldig, ihr die mit S 4.871,04 (darin enthalten S 811,84 USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Streitteile sind in aufrechter Ehe verheiratet. Aus dieser Ehe stammen die beiden mj. Kinder Adnan, geboren am 19. 3. 1984, und Edisa, geboren am 25. 7. 1980.
Der Beklagte ist Alkoholiker und reagiert in alkoholisiertem Zustand aggressiv gegenüber der Klägerin sowie den gemeinsamen Kindern. Gegenüber der Klägerin war er schon wiederholt gewalttätig. Zu einer Polizeianzeige kam es aber nie.
Am Abend des 13. 6. 1998 hatten die Streitteile Besuch von Freunden. Der Beklagte trank Bier und Slivowitz. Nachdem die Besucher gegangen waren, trank er vor dem Fernseher weiter; die Klägerin ging etwa zwischen 10.30 Uhr und 10.45 Uhr zu Bett. Als der Beklagte einige Zeit später volltrunken ins Schlafzimmer kam und von der Klägerin Sex verlangte, wies diese ihn ab und verließ das Schlafzimmer. Der Beklagte holte sich daraufhin eine Rohrzange und schlug auf den Fernsehbildschirm im Wohnzimmer ein, bis dieser zersprang. Der Klägerin gelang es schließlich, dem Beklagten die Rohrzange abzunehmen, worauf er Anstalten machte, auch auf sie loszugehen. Die Klägerin konnte jedoch, noch bevor der Beklagte gegen sie und den gemeinsamen Sohn gewalttätig werden konnte, in die Wohnung einer Freundin flüchten. Seit dem Vorfall wohnt die Klägerin bei ihrer Freundin. Sie hat außer der Ehewohnung keine andere Wohnmöglichkeit, sie ist auf die Ehewohnung dringend angewiesen.
Die Klägerin brachte am 3. 7. 1998 die Klage auf Scheidung der Ehe aus dem Verschulden des Beklagten ein. Am 7. 7. 1998 stellte sie den Protokollarantrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung, dem Beklagten werde aufgetragen, die eheliche Wohnung und deren unmittelbare Umgebung zu verlassen, und es werde ihm die Rückkehr in die Ehewohnung und deren unmittelbare Umgebung, dh die Gemeindewohnungsanlage, verboten. Weiters solle sich der Beklagte ihrem Arbeitsplatz nicht nähern und solle ihm jegliche Kontaktaufnahme zu ihr untersagt werden.
Seit dem Vorfall in der Nacht vom 13. auf den 14. 6. 1998 wohne sie bei ihrer Freundin, könne dort aber nicht bleiben. Die Ehewohnung sei ihre einzige Wohnmöglichkeit. Vor einer Rückkehr fürchte sie sich zu sehr, weil sie wegen des aggressiven Verhaltens des Beklagten nicht abschätzen könne, was passieren werde. Ein weiteres Zusammenleben mit dem Beklagten sei ihr aufgrund seines Verhaltens nicht zumutbar.
Das Erstgericht erließ ohne vorherige Anhörung des Beklagten die einstweilige Verfügung,
1.) dem Beklagten wird das Verlassen der Ehewohnung aufgetragen;
2.) dem Beklagten wird die Rückkehr in die Ehewohnung und in deren unmittelbare Umgebung, insbesondere die Gemeindewohnungsanlage, verboten;
3.) dem Beklagten wird der Aufenthalt am Arbeitsplatz der Klägerin verboten;
4.) dem Beklagten wird aufgetragen, das Zusammentreffen sowie die Kontaktaufnahme mit der Klägerin zu vermeiden;
6.) diese einstweilige Verfügung gelte bis zur rechtskräftigen Beendigung des Ehescheidungsverfahrens.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, gemäß § 382b EO habe das Gericht einer Person, die einem nahen Angehörigen durch einen körperlichen Angriff, eine Drohung mit einem solchen, oder ein die psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigendes Verhalten das weitere Zusammenleben unzumutbar macht, auf dessen Antrag das Verlassen der Wohnung und deren unmittelbarer Umgebung aufzutragen und die Rückkehr in die Wohnung und deren unmittelbare Umgebung zu verbieten, wenn die Wohnung der Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses des Antragstellers diene. Nach Abs 2 habe das Gericht einer solchen Person auf Antrag auch den Aufenthalt an bestimmt zu bezeichnenden Orten zu verbieten, soweit dem nicht schwerwiegende Interessen des Antragsgegners zuwiderlaufen.
Die Klägerin sei als Ehefrau nahe Angehörige des Beklagten im Sinn dieser Bestimmung. Ein Scheidungsverfahren sei anhängig. Die Klägerin sei auf die Ehewohnung zweifellos dringend angewiesen; sie verfüge über keine Ersatzwohnung und müsse auch die gemeinsamen Kinder versorgen. Das festgestellte Verhalten des Beklagten sei geeignet, ihr das weitere Zusammenleben unzumutbar zu machen. Der Beklagte sei bereits wiederholt gewalttätig gewesen und habe der Klägerin auch des öfteren gedroht.
Gemäß § 382c Abs 1 EO sei von einer Anhörung des Antragsgegners vor Erlassung der einstweiligen Verfügung insbesondere abzusehen, wenn eine weitere Gefährdung durch den Antragsgegner unmittelbar drohe. Hier ergebe sich die weitere Gefährdung der Klägerin aus dem bisher festgestellten Verhalten des Beklagten, der nicht nur einmal, sondern bereits wiederholt gegen die Klägerin gewalttätig geworden sei.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Beklagten nicht Folge und sah den Revisionsrekurs nicht als zulässig an, weil "keine Frage von der in § 528 Abs 1 ZPO genannten Qualifikation zu lösen" gewesen sei. In rechtlicher Hinsicht führte das Rekursgericht aus, die Unterlassung der Anhörung des Beklagten vor Erlassung der einstweiligen Verfügung stelle keinen Verfahrensmangel dar, weil ihm die Möglichkeit des Widerspruchs (§ 397 EO) offenstehe. § 382c Abs 1 Satz 1 EO betone nur, daß bei Anträgen auf Erlassung von einstweiligen Verfügungen nach § 382b Abs 1 EO bei unmittelbarer Drohung einer weiteren Gefährdung von der Anhörung des Gegners jedenfalls abzusehen sei, ohne aber den Umkehrschluß zu verlangen, daß in anderen Fällen, etwa bei einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382b Abs 2 EO, zwingend die Anhörung des Antragsgegners durchzuführen sei.
Aus dem vom Erstgericht als bescheinigt angenommene Sachverhalt ergebe sich eine Handlung, die die psychische Gesundheit der Klägerin erheblich beeinträchtigen könne und ihr das weitere Zusammenleben unzumutbar mache. Es könne einem Mitbewohner des Beklagten nicht zugemutet werden, gewaltsame Zerstörungen von Einrichtungsgegenständen hinnehmen zu müssen, gleichgültig wer nun Eigentümer dieser beschädigten oder zerstörten Sachen ist. Daß zwischen diesem Vorfall und der Antragstellung mehr als drei Wochen vergangen sind, nehme ihm nicht die Qualität, das weitere Zusammenleben unzumutbar zu machen, zumal die Parteien seither nicht mehr im gemeinsamen Haushalt leben. Das Ballen der Fäuste allein sei keine solche Drohung, die das Zusammenleben unzumutbar mache.
Der außerordentliche Revisionsrekurs des Beklagten ist zwar zulässig, weil die zu einer einstweiligen Verfügung nach § 382b EO vorhandene Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (= 1 Ob 90/98m) eine Konkretisierung zu der - im Revisionsrekurs inhaltlich auch geltend gemachten und in der Bedeutung über den Anlaßfall hinausgehenden - Frage bedarf, inwieweit mit einer solchen einstweiligen Verfügung dem Antragsgegner der Aufenthalt am Arbeitsplatz der Antragstellerin verboten werden darf.
Der Revisionsrekurs ist jedoch nicht berechtigt.
Auf das Sicherungsverfahren sind hier die Bestimmungen der EO idF des Art II Z 5 des am 1. 5. 1997 in Kraft getretenen Bundesgesetzes zum Schutz vor Gewalt in der Familie, BGBl 1996/759 (GeSchG), anzuwenden.
Die inhaltlichen Voraussetzungen einer einstweiligen Verfügung regelt § 382b EO, § 382c EO enthält die verfahrensrechtlichen Vorschriften, § 382d EO die Vollzugsbestimmungen.
Die von den Vorinstanzen erlassene einstweilige Verfügung enthält sowohl den Auftrag zum Verlassen der Wohnung und deren unmittelbarer Umgebung und das Verbot der Rückkehr (§ 382b Abs 1 EO) als auch das Verbot des Aufenthalts am Arbeitsplatz und den Auftrag, das Zusammentreffen und den Kontakt mit der Klägerin zu vermeiden (§ 382b Abs 2 EO).
Der 1. Senat hat in der Entscheidung 1 Ob 90/98m (teilweise veröffentlicht in JUS Extra OGH-Z 2610), der sich auch der 3. Senat anschließt, eingehend die Voraussetzungen einer einstweiligen Verfügung nach § 382b EO dargestellt. Danach sind die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, unter welchen Voraussetzungen ein Ehegatte das Recht zur gesonderten Wohnungsnahme nach § 92 Abs 2 ABGB wegen Unzumutbarkeit des weiteren Zusammenlebens wegen Gewalttätigkeiten des anderen Teils in Anspruch nehmen darf, im allgemeinen auch die maßgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Voraussetzungen von Verfügungen nach § 382b EO zumindest insoweit, als es sich um Ehegatten handelt. Die Gründe für die Unzumutbarkeit des weiteren Zusammenlebens nach § 382b EO sind verschuldensunabhängig. Die gerichtliche Provisorialentscheidung hat auf die künftig zu gewärtigende Situation abzustellen. Objektiver Beurteilungsmaßstab sind die Umstände des Einzelfalls. Maßgeblich sind dabei Ausmaß, Häufigkeit und Intensität der bereits - auch schon länger zurückliegenden - angedrohten oder gar verwirklichten Angriffe sowie bei - ernst gemeinten und als solche verstandenen - Drohungen die Wahrscheinlichkeit von deren Ausführung. Je massiver das dem Antragsgegner zur Last fallende Verhalten in die körperliche und seelische Integrität des Opfers eingewirkt hat, je schwerer die unmittelbaren Auswirkungen und die weiteren Beeinträchtigungen des Antragsgegners sind und je häufiger es zu solchen Vorfällen gekommen ist, desto eher wird unter den maßgeblichen Umständen des Einzelfalls von einer Unzumutbarkeit des weiteren Zusammenlebens auszugehen sein. Je leichtere Folgen das Verhalten des Antragsgegners gezeitigt hat, je länger es - ohne weitere "einschlägige" Vorkommnisse - zurückliegt und je mehr sich der Antragsgegner in der Folge bewährt hat, desto eher wird man dem betroffenen Ehegatten das weitere Zusammenleben zumuten können. Von Bedeutung ist ferner das Milieu, aber nicht im Sinn der gesellschaftlichen Stellung der Eheleute, kommt doch Gewalt in der Familie in allen gesellschaftlichen Schichten vor, sondern in dem Sinn, unter welchen konkreten Lebensumständen die Eheleute miteinander leben. Dazu gehört auch die Persönlichkeit beider Ehegatten. In diesem Zusammenhang kann im Einzelfall, regelmäßig wohl nur bei bloß singulären Vorfällen, in einem gewissen Umfang der Provokation durch den Angegriffenen oder Bedrohten Bedeutung zukommen. Die Unzumutbarkeit des weiteren Zusammenlebens geht in der Regel nicht dadurch verloren, daß der eine Teil das unzumutbare Verhalten des anderen Teils eine Zeit lang hinnimmt.
Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall erweist sich die Beurteilung der Vorinstanzen als zutreffend. Nach dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt ist Grundlage der einstweiligen Verfügung nicht nur das Verhalten des Beklagten in der Nacht vom 13. auf den 14. 6. 1998, als er in alkoholisiertem Zustand nicht nur den Fernseher im Wohnzimmer der ehelichen Wohnung zerstörte, sondern auch Anstalten machte, auf die Klägerin loszugehen, die jedoch vor einer Gewalttätigkeit mit dem Sohn flüchten konnte. Der Beklagte ist darüber hinaus Alkoholiker und reagiert in alkoholisiertem Zustand aggressiv gegenüber der Klägerin und den gemeinsamen Kindern; gegenüber der Klägerin war er "schon wiederholt" gewalttätig. Er hat der Klägerin somit - entgegen der dies verneinenden Ansicht des Rekursgerichtes - nicht nur in der Nacht vom 13. auf den 14. 6. 1998 mit einem körperlichen Angriff gedroht, sondern setzt darüber hinaus Aggressionen gegen die Klägerin. Wenngleich die Vorinstanzen weitere Gewalttätigkeiten nicht konkret festgestellt haben, so stellt schon der Vorfall in dieser Nacht ein massives, dem Beklagten zur Last fallendes Verhalten dar, das der Klägerin ein weiteres Zusammenleben mit ihm unzumutbar macht. Die nach § 382b Abs 1 EO erlassene einstweilige Verfügung war nicht nur auf die Ehewohnung selbst zu beschränken, sondern erfaßt nach dieser Gesetzesbestimmung auch deren unmittelbare Umgebung.
Darüber hinaus ist nach § 382b Abs 2 EO unter anderem dem Ehegatten, der dem anderen Ehegatten durch einen körperlichen Angriff, eine Drohung mit einem solchen oder ein die psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigendes Verhalten das weitere Zusammentreffen unzumutbar macht, auf dessen Antrag
1. der Aufenthalt an bestimmt zu bezeichnenden Orten zu verbieten und
2. aufzutragen, das Zusammentreffen sowie die Kontaktaufnahme mit dem Antragsteller zu vermeiden, soweit dem nicht schwerwiegende Interessen des Antragsgegners zuwiderlaufen.
Das von den Vorinstanzen festgestellte aggressive Verhalten des Beklagten rechtfertigt die Annahme der Vorinstanzen, der Klägerin sei nicht nur das Zusammenleben, sondern auch das Zusammentreffen mit dem Beklagten unzumutbar. Dementsprechend war auch eine einstweilige Verfügung nach § 382b Abs 2 EO zu erlassen. Diese Bestimmung schützt das Recht einer Person, an Orten, an denen sie sich regelmäßig aufhält, nicht einem gewalttätigen oder psychisch erheblich belastenden Verhalten eines nahen Angehörigen ausgesetzt zu sein. Dem Gericht soll daher die Möglichkeit gegeben werden, dem Antragsgegner den Aufenthalt an genau bestimmten Orten zu verbieten, ihm aber auch allgemein den Auftrag zu geben, ein Zusammentreffen mit dem Antragsteller möglichst zu vermeiden. Diese beiden Aufträge können auch kumulativ erlassen werden. Der erkennende Senat schließt sich dieser in den Gesetzesmaterialien (ErlRV des GeSchG 252 BlgNR 20. GP 8) zum Ausdruck kommenden Ansicht an. Wenngleich das Gebot, das Zusammentreffen und die Kontaktaufnahme zu vermeiden, auch ein entsprechendes Verhalten am Arbeitsplatz einschließen würde, kann es dennoch gerechtfertigt sein, daneben auch gemäß § 382b Abs 2 Z 1 EO das Verbot des Aufenthalts am Arbeitsplatz auszusprechen, zumal damit die Gefahr eines zufälligen Zusammentreffens, das ebenfalls zu einem gewalttätigen oder psychisch erheblich belastenden Verhalten führen könnte, verringert wird. Entgegen der im Revisionsrekurs vertretenen Meinung steht dem die Anwesenheit von Arbeitskollegen nicht entgegen, weil dadurch jedenfalls eine Drohung mit einem körperlichen Angriff oder ein die psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigendes Verhalten nicht ausgeschlossen wird.
Die Voraussetzungen für ein neben dem allgemeinen Kontaktverbot nach § 382b Abs 2 Z 2 EO zu erlassendes Verbot nach § 382b Abs 2 Z 1 EO an den Beklagten, sich am Arbeitsplatz der Klägerin aufzuhalten, sind aufgrund des festgestellten aggressiven Verhaltens des Beklagten gegeben. Schwerwiegende Interessen des Beklagten, die dem zuwiderlaufen würden, etwa der dadurch bedingte Verlust seines Arbeitsplatzes, wurden nicht festgestellt. Durch die im Revisionsrekurs aufgezeigte Unmöglichkeit einer Kontaktaufnahme zur Besprechung einer einvernehmlichen Scheidung werden schon deshalb keine schwerwiegenden Interessen des Beklagten verletzt, weil beide Parteien anwaltlich vertreten sind und somit auf diesem Weg die Möglichkeit von Kontakten sehr wohl besteht.
Auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein mangelfreies Provisorialverfahren nach § 382b EO die Anhörung des Beklagten vor Erlassung der einstweiligen Verfügung erfordert (siehe hiezu § 382c Abs 1 EO), kann der Oberste Gerichtshof nicht eingehen, weil das Rekursgericht einen durch Nichtanhörung des Beklagten begründeten Verfahrensmangel oder eine allenfalls darin gelegene Nichtigkeit verneint hat. Sowohl eine Nichtigkeit als auch ein Mangel des Verfahrens erster Instanz können aber nach ständiger Rechtsprechung nicht mit einem Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof geltend gemacht werden, wenn sie bereits vom Rekursgericht verneint wurden (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 2, 3 zu § 503, Rz 1 zu § 528, jeweils mit Hinweisen auf die Rsp).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 Abs 2 EO, §§ 41, 50 ZPO.
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