Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich, Dr. Tittel, Dr. Huber und Hon. Prof. Dr. Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B*****, vertreten durch Dr. Siegfried Dillersberger und Dr. Helmut Atzl, Rechtsanwälte in Kufstein, wider die beklagte Partei G*****, Landesdirektion *****, vertreten durch Dr. Heinz Bauer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen S 9,226.397,30 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Zwischenurteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 13. November 1998, GZ 4 R 157/98i 23, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 30. März 1998, GZ 15 Cg 24/97x 16, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Die Bezeichnung der beklagten Partei wird von "E*****" auf "G*****" berichtigt.
II. Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens wird der Endentscheidung vorbehalten.
Entscheidungsgründe:
Zu I:
Bereits im berufungsgerichtlichen Schriftsatz (§ 473a ZPO) ON 21 hatte sich die beklagte Partei in Abweichung vom gesamten bisherigen Verfahren - anstelle "E*****" als "G*****" bezeichnet; dessen ungeachtet wurde jedoch ihre ursprüngliche Bezeichnung im Berufungsurteil unverändert beibehalten und dieser Umstand auch nicht in der Berufungsverhandlung (laut deren Protokoll ON 22) näher hinterfragt bzw erörtert. In den von beiden Parteien im Revisionsverfahren erstatteten Schriftsätzen (Revision und Revisionsbeantwortung: ON 25 und 26) wird die beklagte Partei nunmehr übereinstimmend nur mehr als "G*****" bezeichnet. Dieser Umstand veranlaßte den Obersten Gerichtshof zur amtswegigen firmenbuchmäßigen Erhebung. Dabei stellte sich heraus, daß die Firma der beklagten Partei tatsächlich den neuen, hinsichtlich der korrekten Schreibweise aus dem Kopf dieser Entscheidung ersichtlichen Wortlaut trägt (FN *****), sodaß dieser gemäß § 235 Abs 5 ZPO wie aus dem Spruch ersichtlich amtswegig richtigzustellen war (7 Ob 8/99y).
Zu II:
Im August 1995 brannte das auf der Liegenschaft EZ 301 GB 82004 I***** vom Liegenschaftseigentümer Engelbert P***** errichtete Wohnhaus I*****, bei der beklagten Partei zu Polizzen Nr 567 101383 (mit einer Laufzeit bis 1. 1. 2000) feuerversichert, zum Teil ab. Zu diesem Zeitpunkt behing bereits ein Zwangsversteigerungsverfahren, welches von der Klägerin, zu deren Gunsten dieser Feuerversicherungsvertrag vinkuliert war, als erstrangige Pfandgläubigerin betrieben wurde und weiterhin betrieben wird. Über das Vermögen des Engelbert P***** wurde am 23. 9. 1993 zu S 141/93 des Landesgerichtes Innsbruck das Konkursverfahren eröffnet und RA Dr. Roland P***** zum Masseverwalter bestellt. Nachdem P***** die Versicherungsprämie für das Jahr 1993 nicht bezahlt hatte, wurde dieser Umstand der Klägerin als Vinkulargläubigerin von der beklagten Partei mit Schreiben vom 24. 6. 1993 mitgeteilt, worauf die Klägerin den auf die gegenständliche Versicherung entfallenden Feuerversicherungs(prämien)anteil von S 13.718 am 14. 7. 1993 einbezahlte. Hierauf wurde der Klägerin von der beklagten Partei mit Schreiben vom 29. 7. 1993 mitgeteilt, daß nach Bezahlung der anteiligen Prämie Deckung bis zum 1. 1. 1994 bestehe.
Mit Schreiben vom 17. 12. 1993 teilte die beklagte Partei dem Masseverwalter mit, daß die Prämie für das Jahr 1994 in der Höhe von S 88.838 fällig sei. Mit Schreiben vom 27. 12. 1993 teilte der Masseverwalter der beklagten Partei mit, daß er in das genannte Versicherungsverhältnis nicht eintreten könne, daß er jedoch deren Schreiben der Klägerin als erstrangiger Pfandgläubigerin zur Information mit der Empfehlung weitergeleitet habe, für einen ausreichenden Versicherungsschutz zu sorgen. Tatsächlich schickte der Masseverwalter am selben Tag auch ein Schreiben an die Klägerin, in welchem er mitteilte, daß er keine ausreichende Konkursmasse habe, um die Versicherungsprämien laut Schreiben der beklagten Partei vom 17. 12. 1993 zu bezahlen, und ersuchte die Klägerin, falls sie als erstrangiger Pfandgläubiger an einer ausreichenden Versicherung der Gebäude interessiert sei, die Bezahlung der Prämien zu veranlassen oder für eine anderweitige ausreichende Versicherung zu sorgen.
Bei einem Telefonat zwischen dem Kreditreferenten der klagenden Partei, Dkfm. Egmond S*****, und dem Versicherungsangestellten der beklagten Partei, Manfred I*****, Anfang Jänner 1994 wurde vereinbart, daß die Klägerin für das erste Quartal 1994 die Feuerversicherungsprämie bezahlt; die Klägerin wollte nämlich nicht die gesamte Jahresprämie bezahlen, da sie damit rechnete, daß die Liegenschaft ohnedies bald versteigert würde. Im Anschluß an dieses Telefonat teilte die beklagte Partei der Klägerin schriftlich mit, "daß bei gegenständlichem Versicherungsvertrag [wobei im Briefkopf die Polizzen Nr 657 101383 Eigenheimversicherung; Unser Versicherter: P***** Engelbert genannt ist] nach Bezahlung der anteiligen Feuergebäudeprämie in Höhe von S 3.696 wieder Deckung im Sinne der Allgemeinen Feuerversicherungsbedingungen bis zum 31. 3. 1994 besteht".
Am 2. 2. 1994 schickte die beklagte Partei an Engelbert P***** eine qualifizierte Mahnung im Sinne des § 39 VersVG betreffend die seit 1. 1. 1994 fällige Prämie zur genannten Versicherungspolizze. Mit Schreiben vom 9. 2. 1994 teilte der Masseverwalter dem Klagevertreter mit, daß er von der beklagten Partei informiert worden sei, daß die Gebäude und Haushaltsversicherung zur genannten Polizze wegen fehlender Prämienzahlung in Gefahr sei; er empfahl die Begleichung des Prämienrückstandes und teilte mit, daß seinerseits eine Zahlung nicht erfolgen könne, da die Masse über keine Geldmittel verfüge.
Die beklagte Partei, welche bis dahin immer vor Ablauf der jeweiligen Versicherungsvertragsdauer an Engelbert P***** die Prämienvorschreibung mit der Mitteilung, daß bei Nichtzahlung der Versicherungsschutz in Gefahr sei, gesandt hatte, schickte der klagenden Partei nach dem 31. 3. 1994 keine derartigen Aufforderungsschreiben mehr. Die Klägerin ihrerseits zahlte nach diesem Datum keine Prämien mehr für die Feuerversicherung ein und erkundigte sich diesbezüglich auch bei der beklagten Partei nicht mehr, ob weitere Prämien einzubezahlen seien. Mit Schreiben vom 23. 11. 1994 teilte die beklagte Partei der Klägerin mit, daß das Versicherungsverhältnis per 22. 11. 1994 mangels Prämienzahlung außer Kraft gesetzt wurde; daß dieses Schreiben der Klägerin tatsächlich zuging, kann nicht festgestellt werden. Bis zum Brand im August 1995 traten die Streitteile bezüglich der Feuerversicherung dieser Liegenschaften nicht mehr in Kontakt.
Mit der am 29. 1. 1997 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin unter Berufung auf das ihr zustehende erstrangige gesetzliche Pfandrecht an der Versicherungsentschädigung, die beklagte Partei zum Erlag von S 9,226.397,30 samt 12 % Zinsen seit 15. 9. 1995 beim Bezirksgericht H***** zur Einbeziehung in die Verteilungsmasse aus der Zwangsversteigerung der Liegenschaft in EZ 301 GB 82004 I*****, in eventu zur Leistung dieses Betrages samt Nebengebühren an die Klägerin direkt zu verpflichten. Sie brachte hiezu zusammengefaßt vor, daß der gesamte aus dem Zwangsversteigerungsverfahren dieser Liegenschaft erzielbare Erlös der Klägerin zufließen werde. Es stehe ihr daher auch die infolge des Brandschadens von der Beklagten auszubezahlende Versicherungssumme zu. Der Standpunkt der beklagten Partei, wonach der Masseverwalter die Feuerversicherung aufgelöst habe und daraufhin von der Klägerin nur eine bis 31. 3. 1994 befristete neue Feuerversicherung abgeschlossen worden sei, sei verfehlt; entgegen den einschlägigen Bestimmungen des VersVG habe die beklagte Partei die Klägerin weder davon verständigt, daß der Versicherungsvertrag aufgelöst, gekündigt oder sonstwie beendet worden wäre, noch daß ein Prämienzahlungsverzug vorliege.
Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren im wesentlich mit der Begründung, daß zum Zeitpunkt des Schadenseintrittes kein Versicherungsverhältnis bestanden habe, weshalb sie leistungsfrei sei. Im übrigen sei die Klägerin zur Klageführung auch nicht aktiv legitimiert, weil einem Hypothekargläubiger kein eigener Leistungsanspruch gegen den Versicherer zustehe.
Das Erstgericht wies sowohl das Hauptklagebegehren als auch das Eventualbegehren ab. Es führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Versicherungsnehmers mit Schreiben vom 27. 12. 1993 den Feuerversicherungsvertrag gekündigt habe. Daraufhin hätten die Streitteile hinsichtlich des Gebäudes des Gemeinschuldners nur eine bis 31. 3. 1994 befristete Feuerversicherung abgeschlossen, welche mit Ablauf dieses vereinbarten Zeitraumes geendet habe, ohne daß es eines weiteren Hinweises des Versicherers bedurft hätte. Mangels Bestehens eines Versicherungsverhältnisses zum Zeitpunkt des Brandschadens sei damit auch keine Deckungspflicht der beklagten Partei gegeben.
Das Berufungsgericht gab der von der klagenden Partei erhobenen Berufung Folge und änderte das angefochtene Urteil dahin ab, daß es mit Zwischenurteil aussprach, daß das (Haupt )Klagebegehren auf Erlag von S 9,226.397,30 samt 12 % Zinsen seit 15. 9. 1995 durch die beklagte Partei beim Bezirksgericht H***** zu E 1455/93b zur Einbeziehung in die Verteilungsmasse aus der Zwangsversteigerung der EZ 301 GB 82004 I***** dem Grunde nach zu Recht besteht. Die Entscheidung über die Kosten des erst und zweitinstanzlichen Verfahrens wurde der Endentscheidung vorbehalten; die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt.
Das Berufungsgericht, welches zur Frage, welche Erklärungen die Streitteile Anfang 1994 abgegeben und welche Vereinbarung sie im Hinblick auf die Versicherung des Hauses I***** gegen Feuer getroffen hatten, eine Beweiswiederholung durchführte wobei die hiebei abweichend vom Erstgericht getroffenen Feststellungen in den einleitend zusammengefaßt wiedergegebenen Sachverhalt bereits eingebaut sind -, führte in rechtlicher Hinsicht aus: Die Kündigung des Masseverwalters im Konkurs über das Vermögen des Versicherungsnehmers sei im Hinblick auf die Bestimmung des § 106 Abs 1 VersVG nicht wirksam, da eine Zustimmung der Klägerin als Hypothekar /Vinkulargläubigerin weder vorgelegen habe noch nachträglich erteilt worden sei. Vielmehr habe die Klägerin über diese Kündigung nicht einmal Bescheid gewußt. Außerdem hätten die Streitteile Anfang 1994 kein neues Versicherungsvertragsverhältnis abgeschlossen, sondern die Klägerin lediglich im Rahmen des bestehenden Versicherungsvertrages die Feuerversicherungsprämie für das erste Quartal 1994 bezahlt, damit das Gebäude weiterhin gegen Feuer versichert sei. Aus der Tatsache, daß zum Zeitpunkt des Brandes im August 1995 die Prämie nicht bezahlt gewesen sei, lasse sich eine Leistungsfreiheit der beklagten Partei im Hinblick auf § 102 Abs 2 zweiter Satz VersVG nicht ableiten, weil der Klägerin als Hypothekargläubigerin weder die Bestimmung einer Zahlungsfrist für die Folgeprämien ab 1. 4. 1994 noch die Kündigung des Versicherungsverhältnisses mitgeteilt worden sei, wobei die Negativfeststellung betreffend den Zugang des Schreibens vom 23. 11. 1994 an die Klägerin zu Lasten der dafür beweispflichtigen beklagten Partei gehe. Die beklagte Partei sei daher grundsätzlich verpflichtet, für den Brandschaden im Rahmen des Versicherungsvertrages einzustehen, und zwar durch Erlag beim zuständigen Bezirksgericht zur Einbeziehung in die Verteilungsmasse im dortigen Zwangsversteigerungsverfahren. Da zur Höhe des Brandschadens bzw der zu erbringenden Entschädigungsleistung keine Feststellungen getroffen worden seien, sei das Verfahren diesbezüglich jedoch noch nicht entscheidungsreif, weshalb vorerst nur ein Zwischenurteil über den Grund des Anspruches möglich sei.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der ordentlichen Revision wurden bejaht, da keine Judikatur des Höchstgerichtes dazu vorliege, ob ein Hypothekargläubiger ohne Erwirkung eines Pfändungs und insbesondere Überweisungsbeschlusses zur Geltendmachung der aus der Feuerversicherung zu erbringenden Entschädigung aktiv legitimiert sei, auch wenn "nur" der Erlag bei Gericht begehrt werde; der der Entscheidung 3 Ob 173/94 zugrundeliegende Fall sei mit dem hier zu lösenden nicht vergleichbar. Im übrigen bestehe auch zu den hier anzuwendenden Bestimmungen der §§ 102, 106 VersVG keine mit dem gegenständlichen Fall vergleichbare oberstgerichtliche Judikatur.
Gegen dieses Urteil richtet sich die auf die Revisionsgründe der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, in Stattgebung des Rechtsmittels das klageabweisliche Ersturteil wiederherzustellen.
Die klagende Partei hat eine Revisionsbeantwortung erstattet.
Die Revision ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.
Die geltend gemachten Aktenwidrigkeiten (§ 503 Z 3 ZPO) liegen nicht vor, welche Beurteilung an sich keiner Begründung bedarf (§ 510 Abs 3 dritter Satz ZPO). Als Ersatz für eine im Revisionsverfahren unzulässige Beweisrüge kann dieser Revisionsgrund wie die klagende Partei in ihrer Revisionsbeantwortung zutreffend hinweist nicht herangezogen werden (2 Ob 171/97d).
Den Schwerpunkt des Rechtsmittels bildet dessen Rechtsrüge (§ 503 Z 4 ZPO). Soweit hierin allerdings ebenfalls Ausführungen zur (von der beklagten Partei für unrichtig erachteten) Beweiswürdigung der Vorinstanzen, speziell des Berufungsgerichtes im Rahmen dessen Beweiswiederholung, enthalten sind, kann an das Vorgesagte angeknüpft werden. Die Überprüfung der Beweiswürdigung ist dem Obersten Gerichtshof demnach gänzlich entzogen ( Kodek in Rechberger , ZPO Rz 1 zu § 503). Die diesbezüglichen Ausführungen in der Revisionsschrift müssen daher unbeachtlich bleiben.
In Prüfung der verbleibenden und insoweit gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge hat der Oberste Gerichtshof folgendes erwogen:
Zunächst fällt auf, daß die beklagte Partei bereits einleitend ihrer Klagebeantwortung ausdrücklich als richtig zugestanden hat, daß "mit der in der Klage angeführten Versicherungssumme...für das Gebäude mit der beklagten Partei eine Deckung aus einem Feuerversicherungsvertrag (Polizze Nr 657 101383 Haus I*****) zum Zeitpunkt des Brandes bestand". Da jedoch diese Außerstreitstellung (im Sinne des § 266 Abs 1 ZPO) noch im selben Schriftsatz durch das weitere Vorbringen, wonach zum Zeitpunkt des Eintrittes des Brandschadens doch keine versicherungsvertragliche Deckung bestanden habe, aufgehoben wurde (§ 266 Abs 2 ZPO), haben die Vorinstanzen sich zutreffend nicht an diese Außerstreitstellung - im Sinne eines von Rechtsprechung und Lehre angenommenen Beweisthemenverbotes (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 2 zu § 267; Fasching, Lehrbuch2 Rz 849; 9 Ob 174/97x) für gebunden erachtet.
In den §§ 100 ff VersVG (zur Entstehungsgeschichte dieser Bestimmungen siehe ausführlich Grassl Palten, Feuerversicherung und Realkredit [1992], 20 ff sowie SZ 67/178) ist die Rechtsstellung des Hypothekargläubigers im Zusammenhang mit einer abgeschlossenen Gebäude Feuerversicherung geregelt, und zwar wie Kömürcü Spielbüchler, Die Vinkulierung von Versicherungen (1992), 1 ausführt so genau, daß die vertragliche Vinkulierung einer Feuerversicherung für unbewegliche Sachen nicht erforderlich ist. Die beklagte Partei hat dabei bereits in ihrer Klagebeantwortung (ebenfalls und diesbezüglich nicht durch das eigene spätere Vorbringen widerlegt) außer Streit gestellt, daß ihr die Rechtsstellung der klagenden Partei als Pfandgläubigerin, also als angemeldeter Hypothekargläubigerin, bekannt war. Ausgangspunkt der genannten Regelungen ist § 100 VersVG, nach dem sich das Pfandrecht am feuerversicherten Gebäude auch auf die Entschädigungsforderung gegen den Versicherer erstreckt, also an die Stelle des (bisherigen) Vermögens des Schuldners die Forderung gegen den Versicherer tritt, um so den Gläubiger (auch weiterhin) zu sichern. Daß sich durch einen
Ebenfalls bereits in der Klagebeantwortung außer Streit gestellt wurde, daß schon am 23. 9. 1993 über das Vermögen des Liegenschaftseigentümers und Versicherungsnehmers Engelbert P***** das Konkursverfahren eröffnet und RA Dr. P***** zum Masseverwalter bestellt worden war. Gemäß § 21 Abs 1 KO kann in einem solchen Fall der Masseverwalter in bestehende Versicherungsverträge des Gemeinschuldners eintreten (SZ 58/190, VR 1990/179), diese aber auch kündigen ("vom Vertrag zurücktreten"), was - ebenso wie der Abschluß eines Versicherungsvertrages (EvBl 1974/141) unter Umständen sogar konkludent erfolgen kann (SZ 36/112). Letzteres (nämlich Kündigung des verfahrensgegenständlichen Gebäude Feuerversicherungsvertrages) hat der Masseverwalter unstrittig bereits mit Schreiben vom 27. 12. 1993 an die beklagte Partei getan. Zutreffend (§ 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO) hat das Berufungsgericht allerdings darauf hingewiesen, daß dies zur Wirksamkeit gemäß § 106 Abs 1 VersVG der Zustimmung der klagenden Partei als Hypothekargläubigerin bedurft hätte, wovon aber - ausgehend von den (von der Revisionswerberin freilich in unzulässiger Weise beweiswürdigungsmäßig weiterhin bekämpften) maßgeblichen Feststellungen der Tatsacheninstanzen nicht ausgegangen werden kann: Eine solche Zustimmung wurde weder ausdrücklich noch konkludent, weder im Zeitpunkt der Kündigung durch den Masseverwalter noch späterhin abgegeben. Entgegen der Rechtsmeinung der Revisionswerberin ist, da eine entsprechende Willensübereinstimmung erzielt und auch festgestellt wurde (Seite 13 des Berufungsurteils), vom Fortbestand ("Weiterlaufen") des alten Vertrages (vom 1. 2. 1989) auszugehen; die klagende Partei hat damit den dem Versicherungsnehmer bzw demjenigen, der für sich Rechte aus dem Versicherungsvertrag ableitet, obliegenden Beweis für das Vorliegen eines (aufrechten) Versicherungsvertrages erbracht (7 Ob 11/86). Die von der beklagten Partei im Rechtsmittel vertretene Auffassung, "daß im Falle der Kündigung durch einen Masseverwalter im Konkursverfahren die Zustimmung des Vinkulargläubigers nicht notwendig ist", steht mit § 106 Abs 1 letzter Halbsatz VersVG in Verbindung mit der Stellung des Masseverwalters als gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners hinsichtlich der nach § 1 KO unterworfenen Vermögenswerte in Widerspruch. Die Rechtsmittelwerberin vermag hiezu selbst keine (literarische oder judikaturmäßige) Stütze für diese ihre Rechtsmeinung zu nennen. Da somit aber vom Fortbestehen des (ursprünglichen) Versicherungsvertrages auszugehen ist, hat das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend (§ 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO) unter Hinweis auf § 102 Abs 2 zweiter Satz VersVG trotz nicht rechzeitiger Zahlung einer Folgeprämie das Fortbestehen der Verpflichtung des Versicherers gegenüber dem Hypothekargläubiger zum späteren Schadenszeitpunkt und damit Versicherungseintritt bejaht. Auch hiegegen wird in der Revision nichts substantiell Überzeugendes vorgebracht; den Beweis für den Zugang ihrer Mitteilung im Sinne dieser Gesetzesstelle an die Klägerin (zur Beweislast vgl etwa 7 Ob 5/96) hat die beklagte Partei aufgrund der sie diesbezüglich belastenden Negativfeststellung der Vorinstanzen nicht zu erbringen vermocht; die bloß allgemein gehaltene Information (samt Empfehlung) des Masseverwalters im Schreiben vom 9. 2. 1994 (Beilage H) konnte diese gesetzliche Verpflichtung der beklagten Partei (§ 101 Abs 1 Satz 1 VersVG) nicht rechtswirksam substituieren ( Grassl Palten aaO 111).
Das in § 100 VersVG näher determinierte Pfandrecht des Hypothekargläubigers ist ein solches kraft Gesetzes (7 Ob 1002/90, SZ 67/178); bei gesetzlichen Pfandrechten bedarf es keiner weiteren Begründungsakte ( Koziol/Welser II 10 129; Grassl Palten aaO 29). Schon daraus folgt wie der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung SZ 67/178 näher ausgeführt hat , daß es entgegen der Auffassung der Revisionswerberin auch keiner (weiteren) exekutiven Forderungspfändung zwecks vermeintlicher Verstärkung ihres bereits gesetzlichen Pfandrechtes bedurfte, zumal dieses gesetzliche Pfandrecht der Klägerin bereits alle (rechtlichen) Möglichkeiten zur Realisierung ihrer Forderung einräumt. Die Klägerin macht hier zwar einen Anspruch im eigenen Namen geltend, jedoch kraft ihrer Stellung als gesetzlicher Pfandgläubigerin. Sie hatte bereits vor Konkurseröffnung (unstrittig) ein erstrangiges Pfandrecht ob der in die Zwangsversteigerung verfallenen Liegenschaft des Gemeinschuldners, nunmehr kraft gesetzlichen Surrogats (§ 100 Abs 1 VersVG) an der Entschädigungsforderung gegen den Versicherer. In einem solchen Fall müßte daher auch in wohlausgewogener Einstufung ihrer Interessen - eine (gesonderte) Forderungspfändung durch die Klägerin als überflüssig bezeichnet werden (vgl nochmals SZ 67/178), weil es hier ja nicht um die direkte Einziehung der Versicherungsleistung zur Befriedigung der hypothekarisch gesicherten Forderung der Klägerin geht (so offensichtlich gemeint von Grassl Palten aaO 63 und 165 P. 13), sondern nur und ausschließlich um eine Realisierung der Surrogatsfunktion der Versicherungsleistung durch Berücksichtigung (und Befriedigung) ihrer Forderung nach dem Rang ihres Pfandrechtes bei Verteilung der Masse im anhängigen Zwangsversteigerungsverfahren (welchen Fall Grassl Palten aaO aber unerwähnt läßt). Dagegen spricht auch nicht der von der Revisionswerberin am Ende ihrer Rechtsrüge aus dem Zusammenhang herausgenommene zweite Rechtssatz der (im übrigen ohne Sachverhalt in VR 1987/29 veröffentlichten) Entscheidung 7 Ob 11/86, welche schon vom Sachverhalt her auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar ist, handelte es sich doch dort um eine zugunsten einer Leasinggeberin vinkulierte Kaskoversicherung, sohin einen von der Stellung eines Hypothekargläubigers mit gesetzlichem Pfandrecht im Sinne der §§ 100 ff VersVG gänzlich verschiedenen Personenkreis. Auch Fenyves aaO 19, vertritt nur für den Fall einer (kraft Vereinbarung: vgl RdW 1987, 373) vinkulierten Versicherungsforderung, daß sich der Vinkulargläubiger nach Eintritt des Versicherungsfalles zur Zahlungsklage gegen den Versicherer zwecks Vermeidung der Abweisung mangels Aktivlegitimation die Forderung des Versicherungsnehmers abtreten lassen müsse, was aber auf den vorliegenden Fall der gesetzlichen Gläubigerstellung nach den §§ 100 ff VersVG während aufrechten Zwangsversteigerungsverfahrens nicht zutrifft.
Die zu erlegende Entschädigungssumme bildet damit einen Teil der Verteilungsmasse (§ 100 Abs 1 letzter Satz VersVG). Da gegen diese Aufnahme des Erlages in das (Haupt )Klagebegehren von der Revisionswerberin nichts Stichhaltiges in ihrem Rechtsmittel vorgebracht wird, kann es genügen, insoweit auf die somit ebenfalls zutreffenden Rechtsausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen(§ 510 Abs 3 zweiter Satz ZPO).
Die Fällung des dem Anspruch dem Grunde nach stattgebenden Zwischenurteils durch das Berufungsgericht entspricht damit der von diesem zutreffend zugrundegelegten Rechtslage. Zu der den Gegenstand des weiteren Rechtsganges bildenden Abklärung der Höhe der Klageforderung ist noch ergänzend darauf hinzuweisen, daß nach der Rechtsprechung des Senates (VersE 1714 = VersR 1998, 347 = VR 1997/451) auch Abbruch und Aufräumkosten (wie sie von der Klägerin in die Berechnung ihrer Gesamtforderung einbezogen wurden) als der Wiederherstellung der Gebäudesubstanz dienend dem Gebäudeschaden zu unterstellen und damit vom gesetzlichen Pfandrecht des § 100 VersVG erfaßt sind. Die Ausmessung der Höhe der tatsächlich zu erbringenden Gesamtentschädigungsleistung wird Aufgabe des weiteren Rechtsganges vor dem Erstgericht sein.
Der Revision war daher aus allen diesen Erwägungen keine Folge zu geben.
Der Kostenvorbehalt ist in § 393 Abs 4, § 52 Abs 2 ZPO begründet.
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