4Ob13/99m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei a***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Wolfram Themmer und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagten Parteien 1) Hermann S*****, 2) Mag. Adelheid S*****, beide vertreten durch Dr. Markus Heis, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 450.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 4. Dezember 1998, GZ 2 R 183/98y-28, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Parteien wird gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechtes ist keine juristische Person und nicht parteifähig (SZ 51/3; SZ 53/2; SZ 59/161; SZ 62/71; SZ 63/179). Nach ständiger Rechtsprechung kann der in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigende (SZ 49/17; SZ 62/1 ua) Mangel der Parteifähigkeit durch eine bloße Änderung der Parteibezeichnung (§ 235 Abs 5 ZPO) - auch von Amts wegen durch das Rechtsmittelgericht (ÖBl 1975, 61; SZ 62/1 ua; 8 Ob 204/72 ausdrücklich auch für den Fall einer Berichtigung von einer GesbR auf ihre Gesellschafter) - jederzeit dann beseitigt werden, wenn unter der angegebenen Bezeichnung kein rechtsfähiges Gebilde existiert, wohl aber, wie es hier zutrifft, aus dem gesamten Vorbringen und nicht nur aus den gemäß § 226 Abs 3, § 75 Z 1 ZPO vorgeschriebenen Angaben im Kopf des Schriftsatzes (1 Ob 25, 26/87) klar zu erkennen und nicht zweifelhaft ist, daß ein bestehendes Rechtssubjekt klagen oder geklagt werden sollte (RZ 1977/102; SZ 54/61; GesRZ 1988, 49 = WBl 1987, 344 mwN; RdW 1997, 456 ua). Solche Zweifel bestehen hier nicht, zumal auch die ursprünglich als Beklagte Bezeichnete bereits in ihrer Äußerung zum Provisorialantrag klargestellt hat, eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht zu sein, deren weitere Gesellschafterin (neben dem schon im Kopf der Klage genannten Hermann S*****) Mag. Adelrun S***** sei.

Freilich darf eine Berichtigung der Parteibezeichnung nach Streitanhängigkeit grundsätzlich nicht dazu mißbraucht werden, daß an die Stelle der bisherigen Partei ein anderes Rechtssubjekt tritt (SZ 54/61; SZ 62/1 ua), doch kann im vorliegenden Fall davon keine Rede sein. Die Berichtigung der Parteienbezeichnung der Beklagten auf die Namen deren Gesellschafter war daher grundsätzlich zulässig (JBl 1974, 101 = EvBl 1973/30; SZ 51/3). Die Rechtsprechung hält es dabei für ausreichend, daß die Richtigstellung - wie hier - im Rubrum der Entscheidung erfolgt (SZ 23/7; EvBl 1973/30 ua), wenn auch jüngere Entscheidungen die Aufnahme der Richtigstellung in den Spruch der Entscheidung für zweckmäßig erachten (3 Ob 555/90; RdW 1993, 181 = WBl 1993, 57). Durch die vorgenommene Berichtigung wurde - entgegen der Ansicht der Rechtsmittelwerber - schon deshalb nicht in prozessuale Rechte der Zweitbeklagten eingegriffen, weil diese am 1. 9. 1998 (also nach der Entscheidung erster Instanz) ohne zeitliche Einschränkungen erklärt hat, als Gesellschafterin der GesbR der (erg.: gesamten) bisherigen Prozeßführung durch deren Rechtsvertreter zuzustimmen und diese zu genehmigen (ON 20). Die Zweitbeklagte war auch zu keinem Zeitpunkt an der Einbringung eines Rechtsmittels gehindert, sie hat vielmehr ein solches auch ergriffen (vgl. die Ausführungen zur Person der Rechtsmittelwerber im zweiten Absatz des Rekurses vom 16. 6. 1998). Ein Rechtsmittel kann im übrigen auch schon vor Zustellung der angefochtenen Entscheidung wirksam erhoben werden (SZ 21/2; EvBl 1953/122; RZ 1963/111; zuletzt 9 Ob 191/98y). Ein Nichtigkeitsgrund ist somit nicht gegeben.

Die Rechtsprechung hat bereits wiederholt klargestellt, daß die Berichtigung der Parteienbezeichnung auch in den in der Exekutionsordnung geregelten Verfahren zulässig ist, so im Exekutionsbewilligungsverfahren (EvBl 1957/2; RZ 1997/25 = ZIK 1997, 149 = ecolex 1997, 426 [Schumacher] = ZfRV 1997, 33), im Verfahren zur Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung (GesRZ 1985, 194; RdW 1990, 344) und im Provisorialverfahren (1 Ob 187/72). Dem steht die fehlende Nennung der (erst durch die ZVN 1983 geschaffenen) Bestimmung des § 235 Abs 5 ZPO in der Verweisung des § 78 EO nicht entgegen, handelt es sich dabei doch um eine systematisch unrichtig eingefügte Norm, die sich in Wahrheit mit den Parteien des Verfahrens iS der §§ 1 bis 73 ZPO beschäftigt (Rechberger in Rechberger ZPO Rz 10 zu § 235); die allgemeinen Bestimmungen der ZPO über die Parteien haben aber kraft ausdrücklicher Erwähnung in § 78 EO auch im Exekutionsverfahren zur Anwendung zu kommen.

Die von den Beklagten behauptete Beweisregel, der Antragsteller habe ausschließlich durch Vorlage eines Sachverständigengutachtens zu bescheinigen, daß der Inhalt von Verbandskästen oder die Verbandskästen selbst den Bestimmungen einer bestimmten ÖNORM widersprächen, steht in Widerspruch zum im österreichischen Zivilprozeßrecht fundamentalen Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 272 Abs 1 ZPO) und findet im Gesetz keine Stütze. Nach dem bescheinigten Sachverhalt sind die von den Beklagten als der ÖNORM Z 1020 entsprechend angebotenen Verbandkästen prall gefüllt und damit entgegen der zitierten ÖNORM nicht ausbaufähig; sie enthalten - obwohl sie nicht über Apotheken abgegeben werden und der Erstbeklagte kein Apotheker ist - eine apothekenpflichtige Salbe, jedoch fehlt eine nach der zitierten ÖNORM erforderliche tubuslose Atemspendemaske mit Nichtrückatmeventil. Die Beurteilung der Vorinstanzen, die Beklagten verstießen durch unrichtige und irreführende Angaben gegen § 2 UWG und verschafften sich infolge Übertretung des § 59 Abs 1 AMG, der die Abgabe von Arzneimitteln nur durch Apotheken erlaubt, einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch, ist frei von Rechtsirrtum.

Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Parteien war daher mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.