Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Republik Österreich (der Bund), vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, wider die beklagte Partei Friedrich R*****, vertreten durch Dr. Harald R. Jahn, Rechtsanwalt in Wien, wegen 39.384 S, infolge des Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 20. Mai 1998, GZ 44 R 252/98d-22, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Donaustadt vom 21. Jänner 1998, GZ 5 C 907/97t-16 (idF des Berichtigungsbeschlusses vom 13. Februar 1998), aufgehoben und dem Erstgericht die Verfahrungsergänzung und neuerliche Entscheidung aufgetragen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Der Bund gewährte der Tochter des unterhaltspflichtigen beklagten Vaters in der Zeit vom 1. 1. 1978 bis 31. 12. 1980 Unterhaltsvorschüsse nach § 4 Z 2 UVG idF BGBl 1977/403. Der Beklagte hat keinerlei Rückersatz geleistet.
Die Republik (der Bund) begehrt den Rückersatz der an die Tochter des Beklagten ausgezahlten Unterhaltsvorschüsse. Sie steht zusammengefaßt auf dem Rechtsstandpunkt, daß auf den vorliegenden Fall das UVG in der vor der Novelle 1980 geltenden Fassung anzuwenden sei. Der Rückersatz von Vorschüssen sei unverjährbar, § 1480 ABGB nicht anwendbar. Anspruchsgrundlage sei auch § 1042 ABGB. Der Beklagte habe den Unterhaltsvorschußbeschluß des Pflegschaftsgerichtes unbekämpft gelassen. Er könne daher nicht mehr seine mangelnde Leistungsfähigkeit einwenden. Zur Durchsetzung des Rückersatzanspruchs sei der ordentliche Rechtsweg zulässig.
Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte im wesentlichen vor, daß ein allfälliger Rückforderungsanspruch verjährt sei. Das UVG in der anzuwendenden Fassung habe aber ohnehin keine Rückersatzregelung von Richtsatzvorschüssen nach § 4 Z 2 UVG getroffen. Der Beklagte sei in der Zeit der Vorschußgewährung wegen schlechten Gesundheitszustandes nicht erwerbsfähig gewesen. Eine Unterhaltsfestsetzung hätte nicht erfolgen können.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Tochter des Beklagten seien bis 31. 12. 1980 Unterhaltsvorschüsse in der Höhe der Hälfte des jeweiligen Richtsatzes für pensionsberechtigte Halbwaisen gewährt und insgesamt 39.364 S ausgezahlt worden. Die monatlichen Beträge hätten im Jahr 1978 1.026 S, 1979 1.079 S und 1980 1.959 S betragen. Rückzahlungen seien keine erfolgt. Der Beschluß vom 31. 1. 1978, womit das Pflegschaftsgericht Unterhaltsvorschüsse gewährt habe, sei dem Beklagten zu Handen eines mit Edikt bestellten Abwesenheitskurators zugestellt worden. Der Beschluß sei rechtskräftig geworden.
In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt im wesentlichen dahin, daß das UVG idF BGBl 1976/250 anzuwenden sei. Das Gesetz habe einen Regreßanspruch nicht geregelt. Die fehlende Möglichkeit, einen gemäß § 4 Z 2 UVG alt gewährten Vorschuß vom Schuldner zurückzufordern, habe zur Schaffung der Bestimmung des § 28 UVG idF BGBl 1980/110 geführt. Mangels einer Bestimmung im UVG über die Rückforderung der Unterhaltsvorschüsse sei auf die allgemeinen Bestimmungen des ABGB zurückzugreifen. § 1042 ABGB habe aber nur ergänzende Funktion und könne nicht zur Anwendung gelangen, wenn die Vermögensverschiebung durch das Gesetz geregelt oder gerechtfertigt sei. Da die Auszahlung der Unterhaltsvorschüsse auf § 4 Z 2 UVG beruht habe, der Kläger also gesetzlich zur Auszahlung der Vorschüsse verpflichtet gewesen sei, bestehe kein Verwendungsanspruch nach § 1042 ABGB.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers statt und hob das angefochtene Urteil zur Verfahrensergänzung auf. Es führte in rechtlicher Hinsicht im wesentlichen folgendes aus:
Es sei davon auszugehen, daß weder § 1042 ABGB noch § 1358 ABGB Anwendung finden könnten, weil die Zahlung von Unterhaltsvorschüssen auf dem Unterhaltsvorschußgesetz beruht hätten, sodaß der Bund eine eigene Verbindlichkeit erfüllt habe. Diese von der Judikatur gefundenen Grundsätze, die eine Heranziehung des § 1042 ABGB ausschlössen, hätten jedoch auch schon Ausnahmen gefunden. Ob § 1042 ABGB oder § 1358 ABGB als Anspruchsgrundlage herangezogen werden könnten, sei aber nicht entscheidend, weil das UVG ohnehin eine ausreichende "Handhabe" für eine Ersatzverpflichtung biete. Anzuwenden sei das UVG idF BGBl 1977/403, weil nach Art III der Novelle BGBl 1980/278 die neuen Bestimmungen nur auf Vorschüsse anzuwenden seien, soweit sie aufgrund eines nach dem 30. 6. 1980 ergangenen Beschlusses gewährt oder weiter gewährt worden seien. Anzuwenden seien daher die §§ 27 und 30 UVG alt. Im § 27 Abs 2 UVG sei normiert gewesen, daß die Pflicht des Unterhaltsschuldners zur Leistung der Unterhaltsbeiträge insoweit nicht verjähre, als auf sie Vorschüsse gewährt worden seien. Der Verjährungseinwand des Beklagten sei daher nicht beachtlich. Im § 30 UVG sei der Übergang des Unterhaltsanspruchs des Kindes auf den Bund nach Beendigung der gesetzlichen Vertretung der Bezirksverwaltungsbehörde hinsichtlich der noch nicht eingebrachten Unterhaltsforderungen des Kindes normiert. Eine Beschränkung der Zession auf Unterhaltsforderungen, für die bereits ein Exekutionstitel vorliege, sei dem Gesetz nicht zu entnehmen, wenn auch in den Gesetzesmaterialien zur UVG-Novelle 1980 die damals zutreffende Ansicht des Gesetzgebers dargelegt worden sei, daß nach § 4 Z 2 UVG gewährte Vorschüsse vom Unterhaltsschuldner nicht hereingebracht werden könnten, weil eine nachträgliche Verpflichtung zu Unterhaltsleistungen für die Vergangenheit nicht möglich (gewesen) sei. Das Unterhaltsrecht habe sich zwar nicht geändert, wohl aber die oberstgerichtliche Rechtsprechung dazu. Nunmehr könne Unterhalt für die Vergangenheit geltend gemacht werden, dies zwar nur innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist, eine Verjährung sei aber hier wegen § 27 Abs 2 UVG ausgeschlossen. Aufgrund der Legalzession könne der Kläger daher die Unterhaltsansprüche des Kindes für den Zeitraum der Vorschußgewährung gegenüber dem Beklagten geltend machen. Das Verfahren sei aber noch nicht spruchreif, weil die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners im Auszahlungszeitraum nicht geprüft worden sei.
Das Berufungsgericht sprach aus, daß das Verfahren erst nach Eintritt der Rechtskraft seiner Entscheidung fortzusetzen sei (daß also der Rekurs an den Obersten Gerichtshof gemäß § 519 Abs 1 Z 2 ZPO für zulässig erklärt wird).
Mit seinem Rekurs beantragt der Beklagte die Abänderung dahin, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt werde; hilfsweise wird die Aufhebung des Beschlusses zweiter Instanz zur Verfahrensergänzung und Entscheidung durch dieses Gericht beantragt.
Der Kläger beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.
Vorauszuschicken ist, daß der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß nicht etwa aus dem Grund absolut unzulässig ist, weil der Streitwert unter 52.000 S liegt. § 519 Abs 2 ZPO verweist auf die Zulässigkeitsbestimmungen des § 502 ZPO. Die dort im Abs 2 vorgesehene absolute Unzulässigkeit eines Rechtsmittels gilt nach Abs 5 Z 1 leg cit ua nicht für die im § 49 Abs 2 Z 2 JN bezeichneten sonstigen Streitigkeiten über den aus dem Gesetz gebührenden Unterhalt. Um eine solche Streitigkeit handelt es sich auch bei einer Klage auf Ersatz des für ein Kind geleisteten Aufwands nach § 1042 ABGB (SZ 64/148). Der Kläger stützt seinen Anspruch aber auch auf eine gesetzliche oder im Wege der Analogie zu begründende Zession. Hier vertrat der Oberste Gerichtshof zumindest bis zur Neuordnung der familienrechtlichen Kompetenzen durch das Eherechtsänderungsgesetz BGBl 1978/280 die Auffassung, daß der auf einen Fürsorgeverband übergegangene Unterhaltsanspruch durch die Zession den Unterhaltscharakter verliere und daß daher in einem solchen Fall der damals bestandene Ausschluß der Anrufung des Obersten Gerichtshofes in Unterhaltssachen nicht gelte (SZ 31/154 u.a.). Diese Ansicht ist nach der geltenden Rechtslage im Sinne der zitierten Entscheidung SZ 64/148 überholt und nicht aufrechtzuerhalten. Die Ansprüche des Legalzessionars, der einen übergegangen Unterhaltsanspruch verfolgt, sind § 49 Abs 2 Z 2 JN zu unterstellen. Über den Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes ist daher meritorisch zu entscheiden, weil erhebliche Rechtsfragen zu lösen sind.
Auf den Anspruch auf Ersatz der in der Zeit 1. 1. 1978 bis 31. 12. 1980 an die Tochter des Beklagten gezahlten Unterhaltsvorschüsse ist das UVG idF BGBl 1977/403 anzuwenden. Die mit dem BGBl 1980/278 erfolgte Novellierung der Rückersatzbestimmungen sind nach Art III leg cit erst auf Vorschüsse anzuwenden, die aufgrund eines nach dem 30. 6. 1980 ergangenen Beschlusses gewährt wurden.
Folgende Rechtsgründe kommen für einen Rückersatzanspruch des Klägers in Frage:
1) Ein im UVG eigens geregelter Rückersatzanspruch;
2) eine im UVG normierte Legalzession des Unterhaltsanspruchs;
3) eine im Wege der Analogie wegen planwidriger Gesetzeslücke zu findende Zession (etwa in analoger Anwendung des § 1358 ABGB);
4) ein Verwendungsanspruch nach § 1042 ABGB.
Das Berufungsgericht leitete aus den §§ 27 und 30 UVG in der anzuwendenden Fassung eine Legalzession ab und hielt auch (obiter) die übrigen angeführten Anspruchsgrundlagen für zumindest denkbar. Der Ansicht einer im Gesetz normierten, auch für ohne Unterhaltstitel gewährte Vorschüsse geltenden Legalzession ist zu folgen:
Die zitierten Gesetzesbestimmungen normieren keine unmittelbare Rückersatzpflicht des Unterhaltsschuldners, wie dies im § 28 der UVG-Novelle 1980 für Unterhaltsvorschüsse nach § 4 Z 2 UVG festgelegt wurde. Nach dieser Gesetzesstelle ist schon der Beschluß über die Gewährung der Vorschüsse nach § 4 Z 2 UVG der Exekutionstitel für den Rückersatz. In der Regierungsvorlage (abgedruckt in Strauß/Brosch, UVG, 106) wurde zur Begründung dieser neuen Bestimmung folgendes ausgeführt:
"Der § 28 regelt die Rückzahlung der Vorschüsse nach § 4 Z 2. Im (bisher) geltenden Recht fehlt eine Handhabe, um solche Vorschüsse vom Unterhaltsschuldner wieder zurückzuverlangen. Da in diesen Fällen kein Exekutionstitel oder - nach dem Entwurf - nur ein "Untertitel" besteht und der Unterhaltsschuldner zufolge eines das Unterhaltsrecht beherrschenden Grundsatzes ("nemo pro praeterito alitur") nicht für die Vergangenheit zu Unterhaltsleistungen verpflichtet werden kann, kann man den an sich Unterhaltspflichteten nicht mit den Mitteln des Unterhaltsrechts zum Ersatz der Leistungen des Bundes verhalten. Auch ist es zumindest zweifelhaft, ob der Unterhaltsschuldner aufgrund des § 1042 ABGB vom Bund mit Klage in Anspruch genommen werden könnte; der Bund erbringt ja seine Leistungen aufgrund einer besonderen gesetzlichen Verpflichtung. Über diesen Mangel des (bisher) geltenden Rechts ist von verschiedenen Seiten geklagt worden; es ist verlangt worden, dem Bund auf einfache Weise die Möglichkeit eines unmittelbaren Rückgriffs auf den Unterhaltsschuldner zur Hereinbringung der dem Kind ausgezahlten Vorschüsse zu eröffnen. Der Abs 1 verpflichtet daher den Unterhaltsschuldner von gesetzeswegen zur Rückzahlung der Vorschüsse, die der Bund nach § 4 Z 2 gewährt hat. Der Unterhaltsschuldner soll diese Vorschüsse unmittelbar, nicht also - wie nach § 26 - über das Kind (die Bezirksverwaltungsbehörde) an den Bund zurückzahlen. Die Rückzahlungspflicht soll freilich nicht völlig unabhängig von der Unterhaltspflicht des Unterhaltsschuldners sein. Sie soll nur insoweit bestehen, als der Unterhaltsschuldner in der Vergangenheit jeweils auch imstande gewesen wäre, dem Kind Unterhaltsbeiträge zu leisten..."
Ein dem Bund unmittelbar eingeräumter Rückersatzanspruch besteht nach dem UVG in der anzuwendenden Fassung nicht. Mittelbar bestand und besteht aber durchaus die Möglichkeit, daß der Bund seine Vorschüsse ersetzt erhält, nämlich dann, wenn der Unterhaltsschuldner freiwillig bezahlt, was dem Bund über die Rückersatzpflicht des Kindes zugutekommt. In der Praxis ausgeschlossen war lediglich eine exekutive Durchsetzung des Rückersatzes, weil nach der früher herrschenden Auffassung die Schaffung eines rückwirkenden Unterhaltstitels nicht erreichbar war. An diesem Ergebnis konnte auch die Legalzession des § 30 UVG nichts ändern, weil der Zessionar nicht mehr Rechte als der Zedent hat und auch eine auf den Bund übergegangene Unterhaltsforderung für die Vergangenheit in der Praxis nicht durchsetzbar war. Das Berufungsgericht verweist jedoch zutreffend auf die Änderung der oberstgerichtlichen Rechtsprechung zur Frage der Zulässigkeit der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen für die Vergangenheit. Seit der Entscheidung des verstärkten Senates SZ 61/143 können Ansprüche auf den gesetzlichen Unterhalt auch für Zeiten vor der gerichtlichen Geltendmachung gestellt werden. Sie unterliegen der dreijährigen Verjährungsfrist. Diese Änderung der Rechtsprechung ist nicht ohne Einfluß auf die Auslegung der hier maßgeblichen Gesetzesbestimmungen. Wenn das Kind nunmehr bis zur Beendigung der gesetzlichen Vertretung der Bezirksverwaltungsbehörde einen Unterhaltstitel für die Vergangenheit erreichen kann und dieser Anspruch gemäß § 27 Abs 2 UVG der Verjährung nicht unterliegt, weil auf die Unterhaltsbeiträge Vorschüsse gewährt wurden, muß dieses Recht nach Eintritt der Legalzession dem Bund als Zessionar zustehen. Diese Argumentation des Berufungsgerichtes ist sowohl mit dem Gesetzeswortlaut als auch mit dem mit der Gewährung von Unterhaltsvorschüssen verfolgten Zweck in Einklang zu bringen. Das Auslegungsergebnis entspricht auch der gebotenen verfassungskonformen Auslegung der Unterhaltsvorschußvorschriften. Zunächst spricht schon der aus der Wortwahl hervorleuchtende Zweck des Vorschusses dafür, daß der Bund nur eine Vorleistung zu erbringen hat, die ihm vom Unterhaltspflichtigen zu ersetzen ist. Andernfalls hätte der Unterhaltsvorschuß reinen Fürsorgecharakter, wäre also eine Sozialhilfeleistung. Die Anordnung einer solchen fiele aber nicht in die gesetzgeberische Kompetenz des Bundes, sondern in diejenige der Länder. Dazu kann auf die in der Regierungsvorlage zur UVG-Novelle 1980 zum sogenannten Haftvorschuß nach § 4 Z 3 UVG angestellten Erwägungen (abgedruckt bei Strauß/Brosch, UVG, 41 ff) verwiesen werden, wonach Unterhaltsvorschüsse keine Sozialhilfeleistungen darstellen, weil ihnen das Merkmal der Subsidiarität fehle und sie auch grundsätzlich rückzahlbar seien. Diese Erwägungen gelten aber grundsätzlich auch für den Unterhaltsvorschuß nach § 4 Z 2 UVG. Eine gesetzgeberische Absicht des Bundesgesetzgebers, in Überschreitung seiner verfassungsmäßigen Kompetenz trotz der möglichen Anordnung von Rückersatzbestimmungen eine reine Sozialhilfeleistung zu normieren, kann nicht unterstellt werden. Die Entstehungsgeschichte der unmittelbaren Rückersatzanordnung im § 28 UVG idF der Novelle 1980 zeigt, daß der Gesetzgeber des UVG in der Stammfassung ganz offensichtlich den damals in der Rechtsprechung vertretenen Grundsatz des "nemo pro praeterito alitur" übersehen und keine diesen Grundsatz aufhebende gesetzliche Anordnung getroffen hat. Infolge der eingetretenen Judikaturänderung ist es nun nicht mehr erforderlich, für den Geltungsbereich des UVG idF vor der Novelle 1980 nach einer (weiteren) rechtlichen Grundlage für die Rückersatzpflicht des Unterhaltsschuldners zu suchen, weil schon die damals geltende Legalzession in Verbindung mit dem Verjährungsausschluß den Rückersatzanspruch des Bundes rechtfertigt. Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes ist nicht zu beanstanden. Ebenso auch nicht seine Ansicht über die Durchsetzbarkeit des Ersatzanspruchs im ordentlichen Rechtsweg. Das Gesetz sieht keine besondere Verfahrensart vor. Ein volljähriges Kind hätte seinen Unterhaltsanspruch im ordentlichen Rechtsweg durchsetzen müssen. Nichts anderes kann für den zedierten Anspruch gelten.
Da der Rückersatzanspruch des Klägers schon auf die Legalzession gestützt werden kann, scheidet § 1042 ABGB aus.
Die Rekursausführungen des Beklagten und sein Antrag auf Abänderung durch Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils sind nicht berechtigt. Entgegen der in der Rekursbeantwortung vertretenen Auffassung des Klägers ist auch die überbundene Rechtsansicht über eine Ergänzungsbedürftigkeit des Verfahrens zum Thema der Leistungsfähigkeit des Beklagten nicht zu beanstanden. Der Kläger steht auf dem Standpunkt, daß die Sache in seinem Sinne spruchreif wäre, weil die Frage der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners für die Zeit, in der die Vorschüsse gewährt wurden, mit der rechtskräftigen Gewährung des Unterhaltsvorschusses schon bindend entschieden sei. Dazu ist folgendes auszuführen:
Mit der Unterhaltsvorschußentscheidung nach § 4 Z 2 UVG wird nicht über den Unterhaltsanspruch entschieden. Sie ist keine Unterhaltsfestsetzung. Einer späteren Titelschöpfung steht nicht das prozessuale Hindernis der Rechtskraft (§ 411 ZPO) entgegen. Es könnte allerdings die Auffassung vertreten werden, daß mit der Vorschußentscheidung für die Parteien dieses Verfahrens bindend die Vorfrage entschieden sei, daß der Unterhaltsschuldner zu einer Unterhaltsleistung in der Höhe des Richtsatzes (§ 6 UVG) leistungsfähig sei, weil dies Tatbestandselement des § 4 Z 2 UVG wäre. Zur Frage der Bindungswirkung als Ausfluß der materiellen Rechtskraft kann auf die in jüngerer Zeit ergangenen Entscheidungen zweier verstärkter Senate verwiesen werden (SZ 68/195 über die Bindung an strafgerichtliche Verurteilungen; SZ 70/60 über die Bindung des Nebenintervenienten im Regreßprozeß an die Ergebnisse des Vorprozesses). In der Rechtsprechung wird einhellig die Auffassung vertreten, daß die im Vorprozeß entschiedene Hauptfrage im zwischen denselben Parteien anhängigen Folgeprozeß nicht neuerlich zum Verfahrensgegenstand gemacht werden kann. In der Lehre und Rechtsprechung strittig ist allerdings die Frage der Bindung an die im Vorprozeß beurteilten Vorfragen (vgl dazu die ausführliche Darstellung der verschiedenen Meinungen in SZ 70/60). Ein Teil der oberstgerichtlichen Rechtsprechung nimmt eine weitgehende Bindung dann an, wenn beide Prozesse in einem so engen Zusammenhang stehen, daß die Gebote der Rechtssicherheit und Entscheidungsharmonie eine widersprechende Beantwortung derselben Rechtsfragen verbieten. Einhellig wird aber als Voraussetzung einer Bindung verlangt, daß die Parteien im Vorprozeß rechtliches Gehör und alle Verfahrensgarantien hatten, ihren Standpunkt durchzusetzen. Unstrittig und geradezu selbstverständlich ist ferner, daß einer Provisorialentscheidung für das Hauptverfahren keine Bindungswirkung zukommen kann. Damit sind aber auch schon die Gründe aufgezeigt, daß eine Unterhaltsvorschußentscheidung nach § 4 Z 2 UVG für die Unterhaltsfestsetzung keine bindende Wirkung in der Frage der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners haben kann. Der Unterhaltsvorschuß ist schon zu gewähren, wenn nur feststeht, daß der Unterhaltsschuldner "an sich zu einer Unterhaltsleistung imstande ist", was keineswegs bedeutet, daß im Unterhaltsvorschußverfahren festzustellen wäre, daß die Leistungsfähigkeit tatsächlich bis zur Höhe des Richtsatzes feststeht. Aus § 4 Z 2 UVG ist nur abzuleiten, daß der Unterhaltsvorschuß dann zu verweigern ist, wenn die mangelnde Leistungsfähigkeit feststeht. Die genaue Ermittlung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Unterhaltsschuldners und seine persönliche Erwerbsfähigkeit (als Grundlage einer Anspannung) ist gerade nicht die Aufgabe des außerstreitigen Verfahrens über die Gewährung von Vorschüssen. Sie ist im Fall des § 4 Z 2 UVG auch gar nicht möglich, weil Tatbestandsvoraussetzung der Vorschußgewährung die Vereitlung einer Unterhaltsfestsetzung ist, also die Unmöglichkeit der Sachverhaltsermittlung der verschiedenen Unterhalts- komponenten auf Schuldnerseite. Schon aus diesem Grund ist eine Bindungswirkung zu verneinen. Die dem Erstgericht im Aufhebungsbeschluß überbundene Rechtsansicht ist daher zutreffend.
Die vom Berufungswerber unter Hinweis auf § 496 Abs 3 ZPO gerügte Ablehnung der Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht selbst ist nicht zu beanstanden, weil zum strittigen Thema der Leistungsfähigkeit noch keine ausreichenden Beweise aufgenommen wurden und daher Weiterungen des Verfahrens noch nicht abzusehen sind. In einem solchen Fall ist das Berufungsgericht zur Verfahrensergänzung nicht verpflichtet (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 6 zu § 496 mwN).
Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf § 52 ZPO.
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