Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie durch die fachkundigen Laienrichter Oskar Harter und Dr. Andre Alvarado-Dupuy als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Herbert Sch*****, Tankwart, ***** vertreten durch Ploil, Krepp Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Rudolf F*****, Inhaber der Shell-Großtankstelle *****, vertreten durch Dr. Bernhard Hainz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Kündigungsanfechtung (Streitwert S 300.000), infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30. Juni 1998, GZ 9 Ra 95/98a-10, womit das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 10. November 1997, GZ 3 Cga 145/97y-7, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Dem Rekurs der klagenden Partei wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.
Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit S 13.725 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (darin enthalten S 2.287,50 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war ab Dezember 1990 bei der beklagten Partei als Tankwart beschäftigt und wurde am 19. 8. 1997 gekündigt. Im Sommer 1997 waren im Betrieb der beklagten Partei zehn Arbeiter und zwei Angestellte beschäftigt. Ein Betriebsrat bestand nicht. Entgegen kollektivvertraglichen Regelungen wurden Feiertagszuschläge nicht ausgezahlt. Bei einer Arbeitszeit von Sonntag auf Montag mit einem nachfolgenden Urlaubsantritt wurde der Montag schon als Urlaubstag und nicht als Ruhezeit gerechnet. Obwohl die Tankwarte nicht nach dem Bazillenausscheidengesetz untersucht waren, hatten sie Wurstsemmeln herzurichten und das Ablaufdatum zu kontrollieren. Weiters gab es einen vom Beklagten eingeführten Prämienbonus von jährlich S 15.000, "wenn sich ein Arbeitnehmer im Vorjahr nichts zuschulden habe kommen lassen". Je nach Schwere des Fehlverhaltens wurden aus einer Liste ersichtliche Abzüge gemacht.
Der Kläger wurde wegen eines Vorfalles am 28. 7. 1997, wo er einem Kollegen die Tankwartkassiertasche nachgeworfen und ihn, weil er "gegrinst hat", über eine Getränkekiste gestoßen hat, vom Beklagten streng verwarnt. Zwischen diesen Arbeitnehmern besteht aber grundsätzlich eine freundschaftliche Beziehung und hat sich der Kläger bei seinem Kollegen entschuldigt. Der Vorfall führte zu einem Abzug von S 2.000 bei der Prämie des Klägers. Wegen dieser verschiedenen arbeitsrechtlichen Probleme und Zurechtweisung von Arbeitnehmern durch den Beklagten in Gegenwart von Kunden entschloß sich der Kläger einen Betriebsrat zu installieren und wurde auch von insgesamt vier weiteren Mitarbeitern unterstützt.
Im Betrieb war es bekannt, daß der Beklagte die Installierung eines Betriebsrates nicht wünschte und zur Gewerkschaft eine "reservierte Beziehung" hat. Am 18. 8. 1997 wurde dem Beklagten eine vom Kläger und vier weiteren Arbeitnehmern unterfertigte Kundmachung für eine Gruppenversammlung zur Betriebsversammlung für den 20. 9. 1997 übergeben und im Betrieb ausgehängt. Aus den in der Folge mit den Tankwarten geführten Gesprächen des Beklagten ging eindeutig hervor, daß er dem Betriebsrat sowie der Gewerkschaft negativ gegenüberstehe. Zwei Arbeitnehmer strichen dann auch ihre Unterschrift. Bei Dienstantritt wurde der Kläger an diesem Tag vom Beklagten mit den Worten "den Zettel könne er schon herunternehmen und in den Mistkübel werfen", begrüßt. Er teilte dem Kläger auch seine Ansicht mit, daß die Initiative zur Gründung des Betriebsrates vom Kläger ausgehe. Darauf sagte der Kläger "glauben Sie, ich lasse mich von Ihnen sieben Jahre lang betrügen?". Inhaltlich meinte der Kläger, daß der Beklagte gewisse nach dem Kollektivvertrag zustehende Leistungen nicht erbringe und auch das Prämiensystem nur nach seinen eigenen Wertvorstellungen handhabe. Der Beklagte sagte, daß ihm "die rote Brut" - gemeint die Gewerkschaft und der Betriebsrat - nicht in sein Haus komme und er ohnehin eine Jahresnettotreueprämie von S 15.000 leiste. Dazu erwiderte der Kläger, daß es lächerlich sei, daß der Beklagte das ganze Jahr den Arbeitnehmern zustehende Entgelte vorenthalte und dann allenfalls eine gekürzte Jahresprämie auszahle. Der Kläger verrichtete dann in weiterer Folge seinen Dienst. Am nächsten Tag wurde dem Kläger vom Beklagten "zur gütlichen Einigung" eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses angeboten, weil eine gedeihliche Zusammenarbeit nicht mehr möglich sei. Der Kläger lehnte dies ab, da er meinte, daß das Ganze auch wieder "auf Vordermann" gebracht werden könne. Der Beklagte hat daraufhin die Kündigung ausgesprochen. Der Kläger forderte eine schriftliche Bestätigung der Kündigung, die er dann am nächsten Tag mit der Dienstfreistellung erhielt. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, daß das Verhalten des Klägers gegenüber seinem Arbeitskollegen sowie seine Äußerung gegenüber dem Beklagten die Hauptursache für den Ausspruch der Kündigung waren. Der Hauptgrund für den Ausspruch der Kündigung des Klägers war sein Engagement im Zusammenhang mit der Gründung des Betriebsrats. Bei der Betriebsratswahl wurde der Kläger dann auch zum Mitglied des Betriebsrats gewählt und zum Vorsitzenden bestimmt.
Der Kläger begehrt die Kündigung als verpönte Motivkündigung aufzuheben und festzustellen, daß er Anspruch auf das fortlaufende, ihm zustehende Entgelt seit 19. 8. 1997 hat. Er sei wegen der Einleitung des Wahlverfahrens zur Wahl eines Betriebsrates gekündigt worden.
Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß unmittelbarer Anlaß für die Kündigung die vor Kunden und der Ehegattin des Beklagten getätigte Äußerung des Klägers "Ich lasse mich von Ihnen nicht sieben Jahre lang betrügen" gewesen sei.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Der Kläger habe ein verpöntes Motiv im Sinne des § 105 Abs 3 Z 1 ArbVG glaubhaft gemacht. Die festgestellte Äußerung des Klägers sei nicht Anlaß zur Kündigung gewesen.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge, hob das erstgerichtliche Urteil auf und verwies die Arbeitsrechtssache zur ergänzenden Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.
In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, daß die Anfechtungsklage abzuweisen sei, wenn bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür spreche, daß ein anderes als vom Arbeitgeber glaubhaft gemachtes Motiv für die Kündigung ausschlaggebend gewesen sei. Bei Glaubhaftmachung mehrerer Motive seien diese im Rahmen der rechtlichen Beurteilung nach generellen Kriterien abzuwägen. Es sei nicht erkennbar, daß das Erstgericht mit der Feststellung, daß die Äußerung des Klägers nicht als Hauptursache für den Ausspruch der Kündigung festgestellt werden könne, damit tatsächlich feststellen wollte, daß der eine Grund nicht und der andere Grund, nämlich die Vorbereitung zur Betriebsratswahl, schon das maßgebliche Motiv gewesen sei. Das Berufungsgericht übernehme daher nicht die Feststellungen über das tatsächlich überwiegende Motiv des Beklagten für die Kündigung. Der Gesetzgeber habe im § 105 Abs 3 Z 1 ArbVG die Beweggründe für die Kündigung, die eine Beeinträchtigung der Organisation der Arbeitnehmer bewirkten, verpönt. Es solle eine Umgehung der Bestimmungen über die Errichtung einer Interessensvertretung der Arbeitnehmer verhindert werden. Dies ergebe sich deutlich aus § 106 ArbVG, wonach die Zulässigkeit der Anfechtung von Entlassungen davon abhänge, daß kein Entlassungsgrund vorliege. Dies bedeute, daß, wenn subjektiv für den Arbeitgeber für die Entlassung nur die Einberufung der Betriebsversammlung maßgeblich gewesen sein sollte, die Anfechtung dann nicht zulässig sei, wenn sich herausstellt, daß ein Entlassungsgrund objektiv vorgelegen sei. Es sei daher auch § 105 Abs 5 ArbVG dahin zu interpretieren, daß die Anfechtungsklage abzuweisen sei, wenn der Arbeitgeber sich für seine Kündigung auch auf einen Entlassungsgrund stützen könne. Habe der Kläger durch sein Verhalten einen Entlassungsgrund verwirklicht, was auch dann gegeben sein könne, wenn der Beklagte das mildere Mittel der Kündigung angewendet habe, dann sei die Geltendmachung von verpönten Motiven ausgeschlossen. Gleiches gelte, wenn ein Kündigungsgrund vorliege, der auch die Kündigung eines gewählten Betriebsrates unter Berücksichtigung der Mandatsschutzklausel des § 120 Abs 1 letzter Satz ArbVG rechtfertigen würde. Die Frage, ob ein Entlassungsgrund vorliege, könne noch nicht abschließend beurteilt werden. Der Beklagte habe nämlich schon in erster Instanz behauptet, daß auch noch andere Personen die Äußerung des Klägers gehört hätten. Für diese, etwa Kunden oder Mitarbeiter, mußte der Hintergrund der Äußerung des Klägers nicht bekannt sein, so daß für sie mit der Äußerung tatsächlich der Vorwurf einer strafbaren Handlung durch den Beklagten verbunden sein mußte. Die damit verbundene Verletzung der Ehre sei für einen Arbeitnehmer, der bereits einmal wegen seiner beharrlichen Weigerung, sich in seinem Verhalten zu mäßigen, streng verwarnt wurde, zumindest als Kündigungsgrund zu sehen. Damit hätte der Beklagte die objektiv höhere Wahrscheinlichkeit eines anderen Motivs für die Kündigung nachgewiesen. Es sei nämlich davon auszugehen, daß bei Nachweis eines Entlassungsgrundes oder eines Kündigungsgrundes, der selbst zur Kündigung eines Betriebsrates ausreichen würde, die höhere Wahrscheinlichkeit für dieses "Motiv" spreche. Hiezu seien ergänzende Feststellungen zu den näheren Umständen der Äußerung des Klägers gegenüber dem Arbeitnehmer zu treffen, insbesondere inwieweit andere Mitarbeiter des Beklagten und Kunden dabei anwesend waren und ihnen der Gesamtzusammenhang der Äußerungen bekannt war.
Gegen diesen Aufhebungsbeschluß richtet sich der Rekurs der klagenden Partei mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben, der Berufung des Beklagten nicht Folge zu geben und das Ersturteil wiederherzustellen.
Der Beklagte beantragt in seiner Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist berechtigt.
Da in der arbeitgeberseitigen Kündigung in Kenntnis eines Entlassungsgrundes ein konkludenter Verzicht auf die Entlassung liegt, das Recht auf Entlassung damit untergeht (Kuderna Entlassungsrecht2 27; Arb 10.981 ua), ist der Nachweis eines Entlassungsgrundes im Falle der erfolgten Kündigung in einem Kündigungsanfechtungsverfahren nach § 105 ArbVG nichts anderes als ein glaubhaft gemachtes Motiv zur Kündigung, das in die Feststellungen Eingang gefunden hat.
Ob dieses Motiv geeignet ist, im Sinne des § 105 Abs 5 ArbVG das vom Anfechtungskläger ebenfalls glaubhaft gemachte verpönte Motiv des Arbeitgebers zur Kündigung, nämlich die Vorbereitung einer Betriebsratswahl, in den Hintergrund zu drängen, ist eine Folge der Abwägung aller festgestellten Umstände bei der objektiven Ermittlung der erhöhten Wahrscheinlichkeit des einen oder des anderen Motivs (DRdA 1996/35 [Klein]; DRdA 1997/39 [Ritzberger-Moser] = SZ 69/256; SZ 61/198). Dazu ist es erforderlich, ähnlich wie bei Prüfung, ob ein Ausnahmetatbestand gemäß § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG vorliegt, der die Sozialwidrigkeit der Kündigung aufhebt (Arb 10.771; Ind 1996/2343 ua), im Rahmen der rechtlichen Beurteilung die Motive zur Kündigung und die Umstände, unter denen sie erfolgte, in Beziehung zu setzen und abzuwägen, welchem Motiv die größere Wahrscheinlichkeit zukommt. Eine Abwägung kann dort unterbleiben, wenn die Kündigung nach den Feststellungen "ausschließlich" aus einem verpönten Motiv ausgesprochen wurde (9 ObA 90 - 92/95).
Das bloße Vorliegen eines Entlassungsgrundes führt nicht automatisch zum Ausschluß der Kündigungsanfechtung. Dies folgt schon aus § 105 Abs 5 iVm § 106 Abs 2 ArbVG, nach dem zwar die Entlassungsanfechtung grundsätzlich nicht durchdringt, wenn der betreffende Arbeitnehmer einen Entlassungsgrund gesetzt hat, aber eine Entlassungsanfechtung dennoch erfolgreich sein kann, wenn trotz Vorliegens eines Entlassungsgrundes der Anfechtungskläger glaubhaft macht, daß ein anderes verpöntes Motiv für den Entlassungsausspruch ausschlaggebend war. Nach § 106 Abs 2 letzter Satz ArbVG ist nämlich auch diesfalls § 105 Abs 4 bis 7 ArbVG sinngemäß anzuwenden. Es ist daher auch ein unzulässiges Beendigungsmotiv durchaus noch zu prüfen (Schwarz in Cerny/Haas-Laßnigg/Schwarz ArbVG Band 3 Anm 7 zu § 106).
Das Erstgericht hat die Negativfeststellung getroffen, daß nicht festgestellt werden kann, daß das Verhalten des Klägers gegenüber seinem Arbeitskollegen, weswegen er verwarnt wurde, sowie die Äußerungen des Klägers gegenüber dem Beklagten Hauptursache für den Ausspruch der Kündigung waren und daß Hauptgrund für den Ausspruch der Kündigung das Engagement des Klägers im Zusammenhang mit der Gründung eines Betriebsrats war. Letztere Feststellung hat das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Behandlung der Tatsachenrüge der beklagten Partei nicht übernommen. Es fehlt somit eine Feststellung, daß die Kündigung ausschließlich aus einem verpönten Motiv erfolgte, so daß zu ermitteln ist, welches Motiv objektiv aufgrund der Gewichtung der Umstände des Falles die größte Wahrscheinlichkeit für sich hat.
Die Feststellung der näheren Umstände der Äußerung des Klägers am 18. 8. 1997, "daß er sich nicht betrügen lasse", insbesondere inwieweit andere Mitarbeiter des Beklagten und Kunden anwesend waren und ihnen die Gesamtzusammenhänge der Äußerungen bekannt war und die Klärung, ob dadurch ein Entlassungsgrund verwirklicht worden sei, der die höhere Wahrscheinlichkeit als Kündigungsmotiv für sich hätte, war Grund für die Aufhebung des Ersturteils durch das Berufungsgericht. Der weiteren Aufklärung dieser Umstände in dem vom Berufungsgericht aufgezeigten Sinn bedarf es jedoch nicht.
Selbst wenn Mitarbeiter und Kunden der Äußerung des Klägers beiwohnten und keine Kenntnis vom Gesamtzusammenhang der Äußerungen hatten, konnte die Äußerung höchstens den Tatbestand der Ehrverletzung des Beklagten verwirklichen, die aber nur das Ehrgefühl des Beklagten betraf (Kuderna, Entlassungsrecht2 123) und allenfalls mit dem Abbruch der Beziehungen beantwortet werden konnte. Als Entlassungsgrund hatte sie aber noch nicht die Vermutung der erhöhten Wahrscheinlichkeit als Kündigungsmotiv für sich. Dieses Motiv zur Kündigung ändert nämlich nichts daran, daß der Kläger auch das Motiv der Vorbereitung der Betriebsratswahl glaubhaft gemacht hat. Dabei ist nicht entscheidend, ob Mitarbeiter und Kunden die Äußerung vernahmen oder den Gesamtzusammenhang kannten. Die objektive Abwägung erfordert nur ein Heranziehen der Tatsachen oder der objektivierbaren Vorstellungen des Arbeitgebers, die ihm bekannt waren bzw die er hatte (Arb 10.548).
Hiebei ist davon auszugehen, daß gerade diese Äußerung des Klägers objektiv und daher auch für den Beklagten nicht losgelöst von der Vorbereitung der Betriebsatswahl gesehen werden kann. Das Gespräch begann ja schon mit den Worten des Beklagten, der Kläger könne den Zettel (Kundmachung zur Betriebsratswahl) herunternehmen und in den Mistkübel werfen. Weiters erklärte der Beklagte, daß die Initiative zur Betriebsratswahl vom Kläger ausginge. Dann fiel die inkriminierte Äußerung des Klägers. Der Beklagte, der einer Betriebsratsgründung sowie der Gewerkschaft negativ gegenüberstand, äußerte dann seinerseits, "daß die rote Brut nicht in sein Haus komme". Der Beklagte wies noch darauf hin, daß er ohnehin eine Jahresnettotreueprämie leiste. Dem setzte der Kläger entgegen, daß er Dienstnehmern kollektivvertraglich zustehendes Entgelt vorenthalte und dann eine allenfalls gekürzte Jahresprämie auszahle, es wäre lächerlich, wenn er in Form einer Prämie Geld bekäme, das ihm ohnehin zustehe.
Daß der Beklagte nicht in der Weise in seiner Ehre verletzt war, daß ihm eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger subjektiv unzumutbar war, zeigt schon der Umstand, daß er den Kläger nicht entlassen hat. Da die Äußerung des Klägers im objektiven Zusammenhang mit der Vorbereitung der Betriebsratswahl fiel und wie aus dem Gesamtinhalt der Gespräche erkennbar ist, nicht als grundloser Vorwurf einer niedrigen Gesinnung verstanden werden kann, sondern nicht von den Vorwürfen, kollektivvertraglich zustehendes Entgelt vorzuenthalten etc, zu trennen ist, spricht objektiv die höhere Wahrscheinlichkeit für das verpönte Motiv. Der Beklagte mußte ja befürchten, daß bei Installierung eines Betriebsrates die Durchsetzung der vom Kläger behaupteten Dienstnehmeransprüche bevorstehen könnte. Daß der Beklagte andere zum Betriebsrat kandidierende Dienstnehmer nicht gekündigt hat, spricht nicht gegen die höhere Wahrscheinlichkeit des verpönten Motivs bei der Kündigung des Klägers, weil der Beklagte offenbar gerade die Initiative und härtere Gangart des Klägers fürchtete.
Da die Arbeitsrechtssache aufgrund der dargestellten Rechtsansicht zur Entscheidung reif ist, konnte der Oberste Gerichtshof in Stattgebung des Rekurses gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO in der Sache selbst erkennen (8 ObA 2255/96z).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO iVm § 58 Abs 1 ArbVG.
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