Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer, Dr. Spenling, Dr. Hradil und Dr. Hopf als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden, widerbeklagten und gefährdeten Partei Dipl. Arch. Judith V*****, Haushalt, *****, vertreten durch Dr. Silvia Franek, Rechtsanwältin in Baden, wider die beklagte und widerklagende Partei und Gegner der gefährdeten Partei Dr. Paul V*****, ohne Beschäftigung, *****, vertreten durch Czerwenka Partner, Rechtsanwälte KEG in Wien, wegen Ehescheidung (hier: Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382b EO), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten und widerklagenden Partei und Gegners der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 1. September 1998, GZ 44 R 628/98y-39, den
Beschluß
gefaßt:
Der außerordentliche Revisionsrekurs des Beklagten und Widerklägers sowie Gegners der gefährdeten Partei wird gemäß den §§ 78, 402 EO iVm 526 Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Der an das Rekursgericht gerichtete Antrag, dieses möge seinen Ausspruch, der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig, dahin abändern, daß der ordentliche Revisionsrekurs für zulässig erklärt werde, ist verfehlt. In vollstreckbaren Angelegenheiten nach § 502 Abs 5 ZPO einschließlich (unter anderem) einstweiliger Verfügungen nach § 382b EO kann, wenn das Rekursgericht ausgesprochen hat, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig ist, der außerordentliche Revisionsrekurs wie bisher erhoben werden, ohne daß es einer Abänderung des Ausspruches über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses durch das Rekursgericht bedarf (§§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 528 Abs 3, 505 Abs 4, 502 Abs 5 ZPO; Danzl in ÖJZ-Sonderheft 5A/1998, 24). Insoweit trat keine Änderung durch die WGN 1997 ein. Die Begründung des Antrages auf nachträgliche Zulassung des ordentlichen Revisionsrekurses gemäß §§ 528 Abs 2a, 508 Abs 1 ZPO hat sich inhaltlich mit der Zulassungsbeschwerde gemäß §§ 528 Abs 2a, 506 Abs 1 Z 5 ZPO zu decken; der ordentliche Revisionsrekurs gemäß §§ 528 Abs 2a, 508 Abs 2 ZPO kann daher in einen außerordentlichen Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs 3 ZPO umgedeutet (vgl RIS-Justiz RS0110049) werden.
Entgegen der Ansicht des Rekurswerbers hängt die Entscheidung auch nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen des Verfahrensrechts ab. Eine allfällige Nichtigkeit oder Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz, die vom Rekursgericht verneint wurde, kann im Revisionsrekurs nicht mehr geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0007232). Eine davon abweichende Beurteilung ist auch nicht aus § 402 Abs 1 EO zu gewinnen. Es ist zwar richtig, daß nach dieser Bestimmung ein Revisionsrekurs nicht deshalb unzulässig ist, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluß zur Gänze bestätigt hat. § 402 Abs 1 EO nimmt aber nur Sachentscheidungen, nicht jedoch Entscheidungen über Prozeßhindernisse von der Unanfechtbarkeit bestätigender Beschlüsse aus. Wurde etwa das Vorliegen eines Prozeßhindernisses von den Vorinstanzen übereinstimmend verneint, greift daher auch im Provisorialverfahren der Rechtsmittelausschluß des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO, wie überhaupt nach dem Rechtsmittelsystem der ZPO (das von der EO prinzipiell übernommen wurde) die Verneinung einer gerügten Nichtigkeit (und Mangelhaftigkeit des Verfahrens) durch die zweite Instanz nicht weiter anfechtbar ist (RIS-Justiz RS0097225; RdW 1997, 279; EvBl 1998/113).
Davon abgesehen besteht auch kein rechtliches Hindernis für die direkte Zustellung der Gleichschrift eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382b EO zwischen Rechtsanwälten gemäß § 112 ZPO. Das Verfahren zur Erlassung der familienrechtlichen einstweiligen Verfügungen richtet sich in allen Fällen nach der EO (Hopf/Kathrein, Eherecht § 382 EO Anm 3), die in § 78 unter anderem ausdrücklich die allgemeinen Bestimmungen der ZPO über das Verfahren für anwendbar erklärt, soweit nichts anderes angeordnet ist (EFSlg 49.638; RIS-Justiz RS0006065). Es handelt sich beim Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382b EO - anders als etwa bei Klagen und Rechtsmitteln (Fasching, Lehrbuch2 Rz 531) - um keinen Schriftsatz, der dem Empfänger eigenhändig zuzustellen ist (Fasching aaO Rz 535; Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren2 Rz 180; Gitschthaler in Rechberger, ZPO Rz 2 zu § 106) oder durch dessen Zustellung eine Notfrist in Lauf gesetzt wird (§ 112 ZPO). Die gefährdete Partei, die diesen Weg der Zustellung wählt, bringt sich allerdings in jenen Fällen, in denen vom Gericht ohne Anhörung des Antragsgegners entschieden werden kann (§ 382c EO; Hopf/Kathrein aaO § 382c EO Anm 2), um die Möglichkeit, daß der Antragsgegner erst durch den zuzustellenden Beschluß des Gerichtes vom Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Kenntnis erlangt.
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