3Ob228/98w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Zwangsversteigerungssache der betreibenden Partei V***** reg. GenmbH, ***** vertreten durch Dr. Erwin Wartecker, Rechtsanwalt in Gmunden, wider die verpflichteten Parteien 1. Rocco M*****, und 2. Guiseppe M*****, wegen S 185.000 ua, infolge Revisionsrekurses des Afterpfandgläubigers Hans A*****, vertreten durch Saxinger, Baumann Partner, Rechtsanwälte in Linz, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Salzburg vom 30. Juli 1998, GZ 53 R 226/98m-98, als Rekursgerichtes, womit infolge von Rekursen der betreibenden Partei und des Afterpfandgläubigers Hans A***** der Beschluß des Bezirksgerichtes Salzburg vom 24. April 1998, GZ 19 E 4728/96v-90, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Revisionsrekurswerber hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.

Begründung:

Die beiden je 437/1694 Liegenschaftsanteile der verpflichteten Parteien wurden am 28. 7. 1997 versteigert, das Meistbot betrug S 6,065.000.

Ob diesen Anteilen ist (jeweils) zu C-LNr 10a eine Höchstbetragshypothek im Ausmaß von S 10,950.000 zugunsten von Johann Christoph W***** eingetragen. Auf diese Höchstbetragshypothek sind jeweils Afterpfandrechte einverleibt, und zwar zugunsten der betreibenden Partei im Höchstbetrag von S 2,600.000 (C-LNr 10e), zugunsten der Republik Österreich (Finanzamt Wels) von zusammen S 112.076,78 (C-LNr 10h und i) und zugunsten des Revisionsrekurswerbers im Höchstbetrag von S 4,000.000 (C-LNr 10j).

Zur Meistbotsverteilungstagsatzung am 6. 4. 1998 meldete neben anderen Gläubigern der Pfandgläubiger Johann Christoph W***** sein Höchstbetragspfandrecht im Ausmaß von S 8,000.000 an. Er legte dazu einen zwischen ihm und den Verpflichteten abgeschlossenen Kaufvertrag vom 6. 9. 1998 (in beglaubigter Kopie), eine Fälligkeitsvereinbarung der Genannten vom 6. 4. 1998 im Original sowie Aufstellungen über rückständige Zinsen sowie eine Berechnung der Indexerhöhung 1996 jeweils in Form von unterschriebenen Originalurkunden vor.

Der Revisionsrekurswerber meldete in gleicher Weise das genannte Höchstbetragspfandrecht im Ausmaß von S 8,000.000 an und darüber hinaus sein Afterpfandrecht C-LNr 10j bis zum Höchstbetrag von S 4,000.000 in voller Höhe. Dazu legte er eine beglaubigte Abschrift des zwischen ihm und dem Hauptpfandgläubiger abgeschlossenen Pfandvertrages vom 1./3. 12. 1993 in beglaubigter Abschrift sowie eine Bestätigung jener Bank, für deren Forderung gegenüber dem Hauptpfandgläubiger er sich verbürgt hatte, vor.

In der Meistbotsverteilungstagsatzung wurde gegen die Anmeldung der Forderung des Hauptpfandgläubigers kein Widerspruch erhoben. Gegen die Anmeldung der Forderung der betreibenden Partei von S 8,692.916,56 erhob der Afterpfandgläubiger zu C-LNr 10j (der nunmehrige Revisionsrekurswerber) Widerspruch, soweit die Anmeldung S 2,600.000 übersteige. Gegen die Anmeldung seiner Forderung im Ausmaß von S 4,000.000 erfolgte kein Widerspruch.

Das Erstgericht wies dem Gläubiger Johann Christoph W***** im Range C-LNr 10a auf die angemeldete Forderung von S 8,000.000 das gesamte Meistbot von S 6,065.000 durch Barzahlung zur teilweisen Berichtigung dieser Forderung zu. Hievon wies es der betreibenden Partei im Range des Afterpfandrechtes C-LNr 10e der Betrag von S 2,600.000 zur vollständigen Berichtigung durch gewinnbringende Anlegung, der Republik Österreich (Finanzamt Wels) im Range der Afterpfandrechte C-LNr 10h und i S 112.076,78 zur vollständigen Berichtigung durch Barzahlung und schließlich dem Revisionsrekurswerber im Range des Afterpfandrechtes C-LNr 10j auf die angemeldete Forderung von S 4,000.000 das restliche Meistbot von S 3,352.923,22 zur teilweisen Berichtigung durch gewinnbringende Anlegung zu. Somit erscheine das Meistbot erschöpft. Von den Meistbots- und Fruktifikationszinsen wies das Erstgericht der Republik Österreich 2 % zu und behielt sich die restliche Verteilung vor. Demgemäß gab es dem Widerspruch des nunmehrigen Revisionsrekurswerbers gegen die über S 2,600.000 hinausgehende Forderungsanmeldung der betreibenden Partei Folge.

In seiner Begründung führte das Erstgericht unter anderen aus, daß die Verletzung der Bestimmung des § 210 EO auch ohne Widerspruch aufzugreifen sei. Die betreibende Partei und der Afterpfandgläubiger A***** (nunmehr Revisionsrekurswerber) hätten die Höhe ihrer Forderungen nicht hinreichend urkundlich belegt. Bei Höchstbetragshypotheken sei dieser Nachweis (neben der Vorlage der Pfandurkunde und der Kreditverträge im Original oder in beglaubigter Kopie) durch eine Aufstellung über die Kontobewegungen (seit Beginn des betreffenden Vertragsverhältnisses!), versehen mit Unterschrift und Stempel der betreffenden Bank, zu erbringen (vgl JBl 1995, 256). Zweck dieser Verpflichtung sei es, dem Schuldner bzw den anderen Gläubigern die Möglichkeit zur Überprüfung allfälliger Zahlungen und der Berücksichtigung derselben einzuräumen. Der nunmehrige Revisionsrekurswerber habe nur eine Bankbestätigung über die Höhe der von ihm als Bürgen geleisteten Zahlungen zu einem Kreditvertrag vorgelegt, nicht aber eine diesbezügliche Aufstellung der Kontobewegungen. Im Sinne der Überprüfungsmöglichkeit wäre dies auch hinsichtlich des betreffenden Kontos erforderlich gewesen, um die Richtigkeit der behaupteten Zahlungen von über S 4,000.000 im einzelnen überprüfen zu können, etwa in Richtung Zeitpunkt, Höhe etc. Hinsichtlich der Forderung des Hauptpfandgläubigers sei eine von der verpflichteten Partei [unterschriebene] aktuelle Fälligkeitsvereinbarung vorgelegt worden. Hinsichtlich der Zahlungen sei auch auf die Urkunden laut Tagsatzung vom 3. 2. 1997 verwiesen worden, wozu unter anderem auch eine Aufstellung dieser Zahlungen vorgelegt worden sei. Hier sei dem angeführten Erfordernis der Überprüfungsmöglichkeit entsprochen worden, weshalb die Zuweisung durch Barzahlung erfolgen habe können. Die Bildung von Verteilungsmassen habe wegen gleicher Belastung der Anteile zu unterbleiben gehabt.

Den gegen diese Entscheidung erhobenen Rekursen der betreibenden Partei und des Afterpfandgläubigers Hans A***** gab das Rekursgericht mit dem angefochtenen Beschluß nicht Folge. Es sprach aus, daß in beiden Fällen der ordentliche Revisionsrekurs unzulässig sei.

Soweit für das Revisionsrekursverfahren noch von Bedeutung, pflichtete es den Ausführungen des Erstgerichtes bei. Mit seiner Argumentation, bei einer Bürgschaftsforderung habe der Bürge nur den Nachweis zu erbringen, daß er aus der Bürgschaft in Anspruch genommen worden sei und dafür die entsprechenden Zahlungen geleistet habe, beziehe sich der Rekurswerber offenbar auf die Rechtsprechung zu § 210 EO, wonach zum Nachweis des Überganges des Pfandrechtes (Übergang der Höchstbetragshypothek auf den Bürgen) eine vom Hypothekargläubiger stammende Urkunde genüge, aus der sich die Zahlung ergebe (JBl 1988, 796), weil sich der Pfandrechtsübergang schon aus § 1358 ABGB ergebe (JBl 1978, 316), doch verkenne er dabei den Kern des Problems, handle es sich doch bei seiner Argumentationslinie um die Rechtsprechung zur Frage des Nachweises der Rechtsnachfolge, wohingegen er ja im Range C-LNr 10j kein auf ihn übergegangenes, sondern vielmehr ein auch ursprünglich eigenes Afterpfandrecht geltend mache, weshalb es auf Fragen des Nachweises der Rechtsnachfolge nicht ankomme. Auch wenn Titel des dem Rekurswerber seinerzeit vom Pfandgläubiger eingeräumten Afterpfandrechts ein Bürgschaftsvertrag gewesen sei, mit dem der Rekurswerber für diesen bei einer Bank eine Bürgschaft übernommen gehabt habe, habe für ihn doch dasselbe wie für jeden anderen Pfandgläubiger, der seine Forderungen zum Meistbot anmeldet, zu gelten, nämlich daß im Sinn des § 210 EO die zum Nachweis der angemeldeten Ansprüche dienenden Urkunden in Urschrift oder beglaubigter Abschrift vorzulegen seien, widrigens ihre Ansprüche bei der Verteilung nur insoweit berücksichtigt würden, als sie aus dem öffentlichen Buch, den Pfändungs- und sonstigen Exekutionsakten als rechtsbeständig und zur Befriedigung geeignet erhellen. Nach der

jüngsten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (3 Ob 151/94 = JBl

1995, 256 = ZIK 1995, 95) sei Zweck des Nachweises der angemeldeten

Forderung in erster Linie, dem Verpflichteten und nachrangigen Pfandgläubigern die Möglichkeit zur Prüfung der Frage zu geben, ob in der Forderungsanmeldung der vom Schuldner in Anspruch genommene Betrag in richtiger Höhe enthalten ist, ob allenfalls Zinsen richtig berechnet wurden und ob alle Tilgungszahlungen berücksichtigt sind. Der vom Rekurswerber vorgelegten Urkunde sei lediglich zu entnehmen, daß der Rekurswerber aufgrund der Inanspruchnahme seiner Bürgschaft für den Abstattungskreditvertrag des Kreditnehmers Johann Christoph W***** vom 2. 10. 1991 über S 15,000.000 mehr als S 4,000.000 auf dieses Konto einbezahlt habe. Über die sonstigen maßgeblichen Umstände, wie Zusammensetzung des gezahlten Betrages von S 4,000.000, Zahlungsdaten etc habe der Rekurswerber hingegen keinen Nachweis erbracht. Im Hinblick darauf, daß das Afterpfandrecht C-LNr 10j ein Höchstbetragspfandrecht sei, könne mangels Nachweises des Bestandes der gesicherten Forderung in einer bestimmten Höhe keine Zuweisung durch sofortige Ausfolgung aus dem Meistbot erfolgen, sondern es sei gemäß § 224 EO eine zinstragende Anlegung vorzunehmen (RPflSlgE 1991/47; JBl 1995, 256 = ZIK 1995, 95; NZ 1995, 85 = ZIK 1995, 94; Feil EO4 Rz 1 zu § 224 EO).

Gegen diesen Beschluß richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Pfandgläubigers Hans A***** insoweit, als das restliche Meistbot von S 3,352.923,22 nicht durch Barzahlung zugewiesen wurde. Das Rechtsmittel sei entgegen dem Ausspruch des Rekursgerichtes zulässig, weil dieses von einer gefestigten und eindeutigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (JBl 1978, 316 und JBl 1988, 796) abweiche. Nach diesen Entscheidungen habe der Bürge nur den Nachweis zu erbringen, daß er aus der Bürgschaft in Anspruch genommen worden sei und die entsprechenden Zahlungen geleistet habe. Die vom Rekursgericht zitierte E JBl 1995, 356 betreffe einen völlig anderen Sachverhalt, nämlich den einer pfandrechtlich sichergestellten Kreditforderung, während es hier um die pfandrechtlich sichergestellte Regreßforderung des Bürgen, sohin um einen Anspruch gemäß § 1358 ABGB (Forderungseinlösung) gehe. Ob die Erstreckung der Nachweispflicht auf einen Bürgen nur deshalb gerechtfertigt sei, weil dieser auch Afterpfandgläubiger betreffend eine Höchstbetragshypothek sei, sei vom Obersten Gerichtshof bisher noch nicht entschieden worden.

In der Sache wird zum Revisionsrekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung noch ausgeführt, daß der Revisionsrekurswerber seiner Nachweispflicht durch Vorlage einer entsprechenden Bestätigung der Bank (im Original) nachgekommen sei. Das Rekursgericht übersehe auch, daß der Bürge im Gegensatz zur Gläubigerbank schwerlich über die als erforderlich erachteten Nachweise verfüge. Letztlich bedeute die Ansicht des Rekursgerichtes, daß von einem Bürgen nicht nur der Nachweis verlangt werde, daß er aus der Bürgschaft in Anspruch genommen worden sei, sondern auch der Nachweis des Bestandes der Forderung, für die er die Bürgschaft übernommen habe. Dies sei von § 210 EO in keiner Weise gedeckt. Wenn es sich bei einem Pfandgläubiger um einen Bürgen handle, könne sich die Nachweispflicht des § 210 EO nur darauf beziehen, daß dieser aus der eingegangenen Bürgschaftsverpflichtung in Anspruch genommen worden und in welcher Höhe dies geschehen sei. Eine Aufstellung über Kontobewegungen gebe es im konkreten Fall nicht, weil es sich eben nicht um einen Kreditvertrag, sondern um eine Bürgschaft handle. Die Punkte "welche Beträge zur Tilgung gezahlt wurden und in welcher Höhe Zinsen aufgelaufen sind" laut der Entscheidung 3 Ob 151/94 seien auf einen Fall wie den vorliegenden nicht übertragbar. Die verläßliche Prüfung, ob die angemeldete Forderung bestehe, könne aufgrund der vorgelegten Bankbestätigung sehr wohl erfolgen. Hier liege ja eine Bestätigung desjenigen vor, an den die Zahlungen geleistet wurden.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil zur Frage der Nachweispflicht nach § 210 EO in den wohl nicht nur ganz vereinzelt vorkommenden Fällen, in denen die gesicherte Forderung bei einer Höchstbetrags(after)hypothek ein Rückgriffsanspruch aus einer Bürgschaft ist, bisher eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehlt.

Der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt.

Zunächst ist klarzustellen, daß Titel des zugunsten des Revisionsrekurswerbers eingetragenen Afterpfandrechtes keineswegs ein Bürgschaftsvertrag, sondern der zwischen ihm und dem Haupthypothkargläubiger abgeschlossene Pfandvertrag vom 1./3. 12. 1993 ist. Wenngleich darin das Afterpfandrecht im Höchstbetrag von S 4,000.000 ob dem Pfandrecht C-LNr 10[a] zur Sicherstellung aller bereits bestehenden und zukünftigen Forderungen aus der Bürgschaft des Revisionsrekurswerbers für den Afterpfandbesteller vereinbart wurde, kann nicht gesagt werden, daß gesicherte Forderung eine Bürgschaftsverpflichtung gewesen wäre, vielmehr geht es um dem Bürgen gegen den Schuldner zustehende Forderungen, wie beispielsweise Regreßforderungen. Zu Recht hat allerdings das Rekursgericht bereits dargelegt, daß der Anspruch des Revisionsrekurswerbers auf Teilnahme an der Meistbotsverteilung (nur) auf seinem schon ursprünglich ihm selbst eingeräumten Afterpfandrecht beruht, während es bei den Entscheidungen JBl 1978, 316 und JBl 1988, 796 = ÖBA 1989, 322 = RPflSlgE 1989/114 um den Nachweis des Übergangs der vom Bürgen bezahlten, pfandrechtlich sichergestellten Forderung im Sinne des § 1358 ABGB ging. Zu der hier zu lösenden Frage, ob der Bürge den Bestand dieser Forderung nachweisen muß, wurde in diesen Entscheidungen nicht gesagt, weshalb daraus für den Revisionsrekurswerber nichts zu gewinnen ist.

Es ist kein einleuchtender Grund ersichtlich, weshalb Rückgriffsforderungen von Bürgen, die ihrer Verpflichtung aus dem Bürgschaftsvertrag nachgekommen sind, gegenüber anderen pfandrechtlich sichergestellten Forderungen begünstigt sein sollten, was den Nachweis von Bestand und Höhe ihrer Forderung angeht. Da durch eine Legalzession nach § 1358 ABGB aber eine Forderung nur insoweit übergehen kann, als sie tatsächlich bestanden hat, obliegt es demnach dem Bürgen, nicht nur seine Zahlung urkundlich nachzuweisen, sondern auch den Bestand der eingelösten Forderung.

Wie der Oberste Gerichtshof zu JBl 1995, 356 = JUS Z 1723 = ZIK 1995, 95 (ebenso ecolex 1997, 930 = ÖBA 1997/664, 946) dargelegt hat, soll § 210 EO insbesondere dem Verpflichteten und den nachrangigen Pfandgläubigern die Möglichkeit zur Prüfung der Frage geben, ob in der Forderungsanmeldung der vom Schuldner als Darlehen oder Kredit in Anspruch genommene Betrag in richtiger Höhe enthalten ist, ob die Zinsen richtig berechnet wurden und ob auch alle Tilgungszahlungen berücksichtigt sind. Auch im vorliegenden Fall ist zwar nicht die Rückgriffsforderung des nunmehrigen Revisionsrekurswerbers, wohl aber die verbürgte Forderung, die er (teilweise) eingelöst hat, eine Kreditforderung. Dies ergibt sich aus der vorgelegten Bestätigung der R*****bank ***** reg. GenmbH (in ON 85). Daraus, daß der Revisionsrekurswerber selbst keine Zinsen geltend macht, folgt entgegen dessen Ansicht nicht, daß der dargelegte Zweck einer formgerechten Anmeldung im Falle der Einlösung einer Kreditforderung nicht verwirklichbar wäre. Vielmehr geht ja die Forderung des Gläubigers auf den Bürgen (nur) so über, wie sie beim Gläubiger bestanden hat (SZ 48/101; Mader in Schwimann**2 § 1358 Rz 8).