Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kellner, Dr. Schiemer, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Karl W*****, vertreten durch Dr. Markus Freund, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. A***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Schuppich, Sporn Winischhofer, Rechtsanwälte in Wien, 2. Robert S*****, wegen Zuhaltung eines Mietvertrages, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 14. Juli 1998, GZ 39 R 206/98-12, womit aus Anlaß der Berufung der erstbeklagten Partei das Versäumungsurteil des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 6. Februar 1998, GZ 12 C 89/98k-4, sowie das vorangegangene Verfahren als nichtig aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Rekurs wird hinsichtlich der Nichtigerklärung des Versäumungsurteils und des diesem vorangegangenen Verfahrens nicht Folge gegeben.
Hinsichtlich der Zurückweisung der Klage wird dem Rekurs Folge gegeben und die Zurückweisung ersatzlos aufgehoben.
Die als ein im außerstreitigen Verfahren gestellter Antrag umzudeutende Klage wird der zuständigen Außerstreitabteilung des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien
überwiesen.
Die Kosten des Rekursverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Begründung:
Der Kläger ist Mieter einer Wohnung und begehrte von den beklagten Vermietern die Gewährleistung des bedungenen Gebrauchs durch Herstellung einer Wasserbenützungsmöglichkeit durch Montage eines Wasserhahns und einer Wasserwanne (Bassena) auf dem Gang zu seiner Wohnung. Der Kläger verband die Klage mit einem gleichlautenden Sicherungsantrag. Er stützte sein Begehren auf den Sachverhalt, daß ihm auch die Benützung der am Gang neben der Toilette befindlichen Wasserentnahmestelle eingeräumt worden sei. Im Auftrag der Beklagten seien am 18. 11. 1997 der Wasserhahn und die Wasserwanne entfernt und nicht wieder aufgestellt worden. Der Kläger habe in seiner Mietwohnung keinen Wasseranschluß. Ohne einen solchen sei die Wohnung unbenützbar.
Das Erstgericht erließ ein Versäumungsurteil.
Das Berufungsgericht hob aus Anlaß der Berufung der Erstbeklagten das angefochtene Versäumungsurteil und das diesem vorangegangene Verfahren als nichtig auf und wies die Klage zurück. Umgestaltungen an allgemeinen Teilen des Hauses begründeten Unterlassungsansprüche und Wiederherstellungsansprüche des Mieters, die ihre materiellrechtliche Grundlage in den §§ 8 f MRG hätten. Diese Ansprüche seien nach § 37 Abs 1 Z 5 und 6 MRG in das außerstreitige Verfahren verwiesen und dem streitigen Verfahren entzogen. Eine Überweisung der auch als Antrag aufzufassenden Klage in das außerstreitige Verfahren komme hier nicht in Betracht, weil vor der Anrufung des Gerichtes nach § 37 MRG die vorherige Anrufung der Verwaltungsbehörde (Schlichtungsstelle) erforderlich sei.
Mit seinem "Revisionsrekurs" (richtig: Rekurs) beantragt der Kläger die ersatzlose Behebung des Beschlusses des Berufungsgerichtes. Hilfsweise beantragt er die Abänderung dahin, daß lediglich das Versäumungsurteil als nichtig aufgehoben und "die Klage als Antrag iSd § 37 MRG" gewertet werde.
Die Erstbeklagte beantragt in ihrer Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist jedenfalls zulässig (§ 519 Abs 1 Z 1 ZPO; Kodek in Rechberger, ZPO Rz 3 zu § 519), er ist mit seinem Eventualantrag auch berechtigt.
Entgegen dem Rekursvorbringen hat der Kläger in der Klage nicht behauptet, er hätte die Wasserentnahmestelle auf dem Gang mitgemietet. Er hat sich nur auf die Einräumung der Benützung der Bassena berufen, worunter mangels näherer Sachverhaltsbehauptungen nur die für sogenannte "Bassenawohnungen" übliche Mitbenützung an der zu den allgemeinen Teilen des Hauses gehörenden Wasserentnahmestelle zu verstehen ist. Nur auf besondere Vereinbarungen gestützte Ansprüche sind dem Rechtsweg vorbehalten. Dazu kann auf die Rechtsausführungen des Berufungsgerichtes und die von ihm zitierte Judikatur verwiesen werden. Grundsätzlich richtig ist auch dessen Auffassung, daß eine Überweisung der streitigen Rechtssache in das außerstreitige Verfahren deshalb nicht in Frage kommt, weil in Wien die Einleitung eines gerichtlichen außerstreitigen Verfahrens nach § 37 MRG die vorherige Befassung der Schlichtungsstelle der Gemeinde voraussetzt (§ 39 Abs 1 MRG; 5 Ob 456/97p). Bei Bestehen einer Schlichtungsstelle ist dort ein Verfahren bei sonstiger Unzulässigkeit auch des außerstreitigen Rechtsweges einzuleiten (1 Ob 2277/96a). Zu Recht führt der Rekurswerber hier aber ins Treffen, daß er gleichzeitig mit der Klage auch einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt hat, was gemäß § 37 Abs 3 Z 22 MRG den Ausschluß der Zuständigkeit der Schlichtungsstelle der Gemeinde zur Folge hat. In diesem Fall ist der Antrag in der Hauptsache - wie hier geschehen - bei Gericht einzubringen (§ 37 Abs 3 Z 22 letzter Satz MRG). Das Prozeßhindernis der Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs wegen der Zuständigkeit einer Verwaltungsbehörde besteht daher hier nicht, sodaß der Umdeutung der Klage in einen Antrag, über den im außerstreitigen Verfahren zu entscheiden ist, nichts im Wege steht (§ 40a JN). In sinngemäßer Anwendung des § 44 JN ist der Antrag an die zuständige Gerichtsabteilung des zuständigen Bezirksgerichtes zu überweisen (4 Ob 342/97s). Dem Eventualantrag des Rekurswerbers ist stattzugeben.
Im Rekursverfahren war über die Nichtigkeit des Verfahrens und die Unzulässigkeit des Rechtswegs auf Grund kontroversieller Standpunkte der Parteien zu entscheiden. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten richtet sich nach den Bestimmungen des Verfahrens, das der Rechtsschutzwerber bei seiner Verfahrenseinleitung gewählt hat (EvBl 1991/85; WoBl 1993, 28 ua). Es sind daher die Bestimmungen der ZPO anzuwenden (§§ 43 und 50 ZPO). Nach dem Prozeßerfolg erscheint eine Aufhebung der Verfahrenskosten angemessen.
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