Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C***** P*****, *****, vertreten durch Dr. Heribert Schar und andere Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei Firma Herbert K*****, vertreten durch Dr. Reinhard Griesshofer, Rechtsanwalt in Bad Aussee, wegen S 76.042 sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Leoben als Berufungsgerichtes vom 20. März 1998, GZ 3 R 47/98p-31, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Bad Aussee vom 5. Dezember 1997, GZ 2 C 628/96f-25, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 6.086,40 (darin enthalten S 1.014,40 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Der Beklagte betreibt ein Verwertungsunternehmen und führt Industrieauktionen und Unternehmensverwertungen durch. Im gegenständlichen Fall hatte er den Auftrag, die Betriebs- und Geschäftsausstattung der C***** GmbH zu versteigern. Die Versteigerung, die im Namen und auf Rechnung dieser GmbH erfolgen sollte und für die ein Katalog mit Versteigerungsbedingungen erstellt worden war, fand am 1. 6. 1996 statt. Der Geschäftsführer der Klägerin erfuhr von dieser Versteigerung und fuhr zu dieser nach Linz. Dabei erwarb er, nachdem er den Versteigerungskatalog und die Versteigerungsbedingungen erhalten hatte, eine Maschine um den Versteigerungserlös von S 103.500 (inklusive S 13.500 Kavelingsgebühr, die dem Beklagten für die Durchführung der Versteigerung zukommt).
Anläßlich eines Gesprächs bei der Kasse ergab sich für den Kläger die Möglichkeit, daß ein anderer Bieter bei dieser Versteigerung, Josef B*****, die Maschine abholen und zu sich nach Hause transportieren lasse. Eine Rücksprache mit der an der Kasse sitzenden Angestellten des Beklagten ergab, daß dies möglich sei, falls der Abholer den Zahlungsbeleg vorweise.
Als Josef B***** am 5. 7. 1996, dem mit der Kassiererin abgesprochenen Abholtag, die Maschine abholen wollte, war diese verschwunden und konnte trotz intensiver Nachsuche nicht gefunden werden.
Die klagende Partei hatte die Maschine bereits weiterverkauft und mußte in der Folge, da die Maschine offensichtlich durch einen Fehler der beklagten Partei falsch ausgefolgt worden war, eine Konventionalstrafe von S 66.207 bezahlen.
Der Beklagte erklärte sich schließlich bereit, den Versteigerungserlös zurückzuzahlen.
Die klagende Partei begehrte den Klagsbetrag als Schadenersatz. Neben der Konventionalstrafe machte er Fahrt- und Nächtigungskosten für die Reise nach Linz geltend. Der Beklagte sei ihr vereinbarungsgemäß zur Verwahrung verpflichtet gewesen. In der Folge behauptete sie auch ein konstitutives Anerkenntnis durch die Rückzahlung des gesamten Kaufpreises.
Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens.
Das Erstgericht traf im wesentlichen die wiedergegebenen Feststellungen und wies das Klagebegehren ab. Der Einwand der fehlenden Passivlegitimation komme zum Tragen. Nach dem Versteigerungskatalog und den Versteigerungsbedingungen sei der Verkauf im Namen und auf Rechnung der C***** GmbH erfolgt, sodaß der Beklagte bloß deren Erfüllungsgehilfe gewesen sei.
Der dagegen erhobenen Berufung gab das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Urteil nicht Folge.
Wie sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, übernahm dieses die Feststellung, daß die Versteigerung im Namen und auf Rechnung der C***** GmbH erfolgen sollte. Es pflichtete der Rechtsansicht des Erstgerichtes bei und verwarf diejenige der klagenden Partei, es sei ein eigener Verwahrungsvertrag mit dem Beklagten zustandegekommen. Bis zur Übergabe der verkauften Sache treffe den Verkäufer als Nebenpflicht eine Verwahrungspflicht, sodaß deren Vernachlässigung der C***** GmbH zuzurechnen sei, der alle Rechte und Pflichten aus der Versteigerung zustünden.
Über Antrag nach § 508 ZPO änderte das Berufungsgericht seinen Ausspruch nach § 500 Abs 2 Z 3 dahin ab, daß die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig sei.
Die Revision ist jedoch entgegen diesem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch (§ 508a Abs 1 ZPO blieb von der WGN 1997 unberührt) nicht zulässig.
Die klagende Partei hat sich zwar in erster Instanz auch auf ein (schlüssiges) konstitutives Anerkenntnis ihrer Forderung durch Rückzahlung des Kaufpreises gestützt, die Übergehung dieses Rechtsgrundes durch das Erstgericht aber in der Berufung mit keinem Wort gerügt. Nun ist aber ein Rechtsmittelgericht nach einhelliger Rechtsprechung an die Beschränkung der Klagegründe durch den Rechtsmittelwerber gebunden (EvBl 1985/154; MR 1987, 221; ÖBl 1992, 21 = SZ 65/23; 4 Ob 329/97d; 3 Ob 52/98p; Kodek in Rechberger, ZPO Rz 9 zu § 471 und Rz 5 zu § 503). Dem Berufungsgericht war es somit, wie in der Revisionsbeantwortung völlig richtig dargestellt wurde, verwehrt, auf den von der klagenden Partei schlüssig fallen gelassenen Klagegrund des konstitutiven Anerkenntnisses einzugehen. Die nunmehr von ihr doch als erheblich angesehene Rechtsfrage des Vorliegens eines solchen Anerkenntnisses (im konkreten Fall) stellte sich daher in Wahrheit gar nicht, sodaß daraus auch keinesfalls die Zulässigkeit der Revision abgeleitet werden kann.
Nicht über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist aber die Frage, ob in diesem ein schlüssiger Verwahrungsvertrag zustandegekommen ist (vgl 4 Ob 1622/95 = RIS-Justiz RS0081754). Lediglich eine unrichtige Beurteilung schlüssigen Verhaltens durch das Berufungsgericht wäre zu korrigieren (RIS-Justiz RS0016489). Davon kann aber keine Rede sein, wenn man berücksichtigt, daß der Beklagte nach seinem Versteigerungskatalog die Versteigerung im Namen der C***** GmbH, also nicht im eigenen, durchführte, sodaß, wie die Vorinstanzen schon zutreffend dargelegt haben, für die klagende Partei klar sein mußte, daß ihr Kaufvertragspartner nicht der Beklagte als bloßer Versteigerer war. Den Verkäufer trifft aber, wie das Berufungsgericht ausführte, nach § 1061 ABGB ohnehin die Pflicht zur sorgfältigen Verwahrung der Sache bis zur Übergabe. Daraus ist aber abzuleiten, daß nach den Feststellungen - Feststellungsmängel werden in diesem Zusammenhang nicht behauptet - keineswegs gesagt werden kann, ein redlicher Erklärungsempfänger (vgl dazu nur Apathy in Schwimann ABGB2 Rz 2 zu § 863 ABGB mN) mit dem Informationsstand der klagenden Partei hätte keinen vernünftigen Grund gehabt daran zu zweifeln (vgl aaO Rz 12), der Beklagte habe mit ihm (durch die Vereinbarung eines späteren Abholtermines für die ersteigerte Sache) einen eigenen Verwahrungsvertrag abschließen wollen.
Die Revision war somit zurückzuweisen.
Der Beklagte, der auf die Unzulässigkeit derselben hingewiesen hat, hat gemäß den §§ 41, 50 ZPO Anspruch auf Ersatz der Kosten der Revisionsbeantwortung.
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