Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Daniel Schöpf und Mag. Christian Maurer, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagten Parteien 1. B***** GmbH, 2. Wolfgang L*****, beide vertreten durch Prof. Dr. Alfred Haslinger und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 450.000,--), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses aller Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 6. Oktober 1998, GZ 11 R 210/98a-9, mit dem der Beschluß des Landesgerichtes Wels vom 28. Juli 1998, GZ 4 Cg 136/98m-3, teilweise abgeändert wurde, den
Beschluß
gefaßt:
1. Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
2. Dem Revisionsrekurs der Klägerin wird teilweise Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung, einschließlich des mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsenen und des bestätigten Teils, insgesamt wie folgt zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung
Zur Sicherung des Anspruches der Klägerin auf das Unterbleiben von Wettbewerbsverstößen, worauf die Unterlassungsklage gerichtet ist, wird den Beklagten für die Dauer dieses Rechtsstreites verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes, insbesondere in Postwurfsendungen, aber auch in jeder anderen Art der Veröffentlichung,
1. bei der Werbung für die Küchenmaschine 'C*****' einen Preisvergleich mit dem Angebot der Klägerin in der Form durchzuführen, daß ein Vergleichspreis von 7.641,-- S genannt wird, ohne darauf hinzuweisen, daß die Klägerin die Küchenmaschine in Informationsveranstaltungen vorführt;
2. durch Formulierungen wie 'Heute Preissturz!', 'B***** stürzt die Preise!!!', 'Preissturz!!!' oder ähnlich lautende Formulierungen in Verbindung mit einer 'Statt-Preis'-Werbung den unzutreffenden Eindruck zu erwecken, es handle sich beim Angebot der beklagten Partei um eine aktuelle Preissenkung, wenn eine solche tatsächlich nicht vorliegt.
Das Mehrbegehren, den Beklagten zu verbieten,
irreführende und unrichtige Preisvergleiche bezüglich von ihnen vertriebener Waren dadurch zu machen, daß dem eigenen Preis für die angebotene Küchenmaschine 'C*****' ein unrichtiger 'Statt-Preis' gegenübergestellt wird, beispielsweise in der Form, daß ein unzutreffender unverbindlich empfohlener Hersteller-Endverbraucherpreis von 9.290,-- S genannt wird;
durch Formulierungen wie 'Heute Preissturz!' und dgl. in Verbindung insbesondere mit einer mengen- und zeitmäßigen Begrenztheit des Angebots den unrichtigen und irreführenden Eindruck eines - in Wahrheit nicht - beabsichtigten Ausverkaufs im Sinne des § 33a UWG zu erzeugen;
durch Formulierungen wie in lit d) angeführt Ausverkaufsveranstaltungen im Sinne des § 33a UWG anzukündigen, ohne hierzu eine behördliche Bewilligung zu haben,
sowie das Punkt 1 des Spruches übersteigende Mehrbegehren (Verbot des Preisvergleichs ohne Hinweis auf die 'unterschiedlichen Vertriebsformen zwischen der klagenden und der beklagten Partei')
werden abgewiesen.
Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit 8.727,06 S bestimmten anteiligen Äußerungskosten (darin 1.454,52 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Die Klägerin ist schuldig, den Beklagten die mit 19.027,08 S bestimmten anteiligen Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 3.171,18 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Klägerin hat drei Fünftel ihrer Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen; zwei Fünftel hat sie vorläufig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Klägerin und die Erstbeklagte - der Zweitbeklagte ist Geschäftsführer der Erstbeklagten - vertreiben die Küchenmaschine "C*****" und andere Haushaltsgeräte. Beide wenden sich ohne feste Verkaufsstelle direkt an Letztverbraucher. Die Erstbeklagte verkauft die Waren aus einem Bus heraus, mit dem sie sich tageweise an verschiedenen Orten aufhält. Die Klägerin hält Informationsveranstaltungen ab, bei denen sie die Küchenmaschine vorführt und Interessenten umfassend über Funktionsweise und Qualität der angebotenen Waren berät.
Die Erstbeklagte kündigte im April und Mai 1998 Verkaufsveranstaltungen mit Postwurfsendungen an, die mit "Heute Preissturz!" überschrieben waren. Den Preisen der Beklagten waren höhere Statt-Preise gegenübergestellt, die als "unverbindlich empfohlener Hersteller Endverbraucherpreis" gekennzeichnet waren. Unter den angebotenen Waren waren
"78 Küchenmaschinen C*****
(kpl. mit Saftzentrifuge, Zitruspresse und 6 verschiedenen Messern)
'Der FOOD-PROCESSOR' statt 9.290,-- nur ÖS 5.990,--
(Bei Firma RUDH/Salzburg ÖS 7.641,--)"
Den Vergleich sowohl mit einem "unverbindlich empfohlenen Hersteller Endverbraucherpreis" als auch mit dem von der Klägerin für die Küchenmaschine verlangten Preis enthielt auch eine Postwurfsendung, mit der die Erstbeklagte für eine Verkaufsveranstaltung in W***** am
7. und 8. 5. 1998 warb und die die Überschrift "B***** stürzt die Preise!!!" trug. Denselben Preisvergleich enthielten die mit "Preissturz!!!" überschriebenen Inserate in der "Neuen Kronen Zeitung" vom 26. 6. 1988 und 3. 7. 1998.
Eine Verkaufsveranstaltung am 10. 5. 1998 in M***** kündigte die Erstbeklagte mit einer Postwurfsendung an, in der ein Edelstahl-Kochtopfset und die Küchenmaschine zum Gesamtpreis von "NUR ÖS 9.990,--" statt "ÖS 27.260,--" angeboten wurden. Der Statt-Preis war auch hier als "unverbindlich empfohlener Hersteller Endverbraucherpreis" gekennzeichnet.
Der unverbindlich empfohlene Endverbraucherpreis für die Küchenmaschine "C*****" beträgt brutto 1.248,-- DM.
Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, insbesondere in Postwurfsendungen, aber auch in jeder anderen Art der Veröffentlichung,
a) irreführende und unrichtige Preisvergleiche bezüglich von ihnen vertriebener Waren dadurch zu machen, daß dem eigenen Preis für die angebotene Küchenmaschine "C*****" ein unrichtiger "Statt-Preis" gegenübergestellt wird, beispielsweise in der Form, daß ein unzutreffender unverbindlich empfohlener Hersteller Endverbraucherpreis von 9.290,-- S genannt wird;
Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil die angefochtene Entscheidung der Rechtsprechung zu Preisvergleichen bei unterschiedlichen Vertriebsformen widerspricht; der Revisionsrekurs ist auch teilweise berechtigt. Der außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist unzulässig.
1. Zum Revisionsrekurs der Beklagten:
Die von der Beklagten als erheblich bezeichnete Rechtsfrage stellt sich nicht: Die Beklagte wirbt mit der Ankündigung "Heute Preissturz"; damit erweckt sie den Eindruck einer tagesaktuellen Preisherabsetzung. Es kommt daher nicht darauf an, wie lange eine Preissenkung bei langlebigen und relativ teuren Haushaltsgeräten zurückliegen darf, um für eine Statt-Preis-Werbung noch ausreichend aktuell zu sein. Ebensowenig ist entscheidend, daß die Beklagte ihre Preise mit dem aktuellen "unverbindlich empfohlenen Hersteller Endverbraucherpreis" und nicht mit eigenen, nicht mehr gültigen Preisen vergleicht.
2. Zum Revisionsrekurs der Klägerin:
Die Klägerin verweist zum begehrten Verbot des Vergleichs mit dem von ihr für die Küchenmaschine "C*****" verlangten Preis auf die Entscheidung ÖBl 1997, 66 - Sparpreise. In dieser Entscheidung hat der erkennende Senat ausgesprochen, daß unterschiedliche Vertriebsformen einen Preisvergleich nicht grundsätzlich unzulässig machen; sie müssen nur aufgezeigt werden, um eine Irreführung des Verbrauchers zu verhindern (s auch ÖBl 1996, 178 - Eau de Toilette). Die Pflicht zur Offenlegung setzt voraus, daß zwischen den Vertriebsformen Unterschiede bestehen, die preisbildend wirken.
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, auch wenn die Beklagten zu Recht darauf hinweisen, daß die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 6. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung auch schon während der mit 30 Monaten bemessenen und daher noch offenen Umsetzungsfrist zu beachten ist (4 Ob 235/98g unter Berufung auf BGH ZUM 1998, 651). Nach Art 3a Abs 1 lit a und b leg cit ist vergleichende Werbung zulässig, wenn sie nicht irreführend ist und Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung verglichen werden. Daß auch die gleiche Vertriebsform vorliegen müsse, wird nicht verlangt. Darin liegt aber kein Widerspruch zur zitierten Rechtsprechung. Danach setzt vergleichende Werbung nicht voraus, daß die Vertriebsform übereinstimmt. Zur Vermeidung von Irreführungen - und damit in Übereinstimmung mit Art 3a Abs 1 lit a leg cit - wird nur verlangt, daß Unterschiede in der Vertriebsform offengelegt werden müssen, wenn sie preisbildend wirken. Daß die Richtlinie 97/55/EG keinen Mindestschutz festsetzt, sondern die vergleichende Werbung abschließend regelt (Art 7 Abs 2 leg cit), steht der bisherigen Rechtsprechung daher nicht entgegen. Für das von den Beklagten angeregte Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH besteht aber auch angesichts der noch offenen Umsetzungsfrist kein Anlaß, weil noch gar nicht feststeht, ob und in welcher Weise der österreichische Gesetzgeber die Richtlinie umsetzen wird.
b) bei der Werbung für die Küchenmaschine "C*****" einen Preisvergleich mit dem Angebot der Klägerin in der Form anzuführen, daß ein Vergleichspreis von 7.641,-- S genannt wird, ohne auf die unterschiedlichen Vertriebsformen zwischen der klagenden und der beklagten Partei hinzuweisen;
c) durch Formulierungen wie "Heute Preissturz!", "B***** stürzt die Preise!!!", "Preissturz!!!" oder ähnlich lautende Formulierungen in Verbindung mit einer "Statt-Preis"-Werbung den unzutreffenden Eindruck zu erwecken, es handle sich beim Angebot der beklagten Partei um eine aktuelle Preissenkung, wenn eine solche tatsächlich nicht vorliegt;
d) durch Formulierungen wie "Heute Preissturz!" und dgl. in Verbindung insbesondere mit einer mengen- und zeitmäßigen Begrenztheit des Angebots den unrichtigen und irreführenden Eindruck eines - in Wahrheit nicht - beabsichtigten Ausverkaufs im Sinne des § 33a UWG zu erzeugen;
e) durch Formulierungen wie in lit d) angeführt Ausverkaufsveranstaltungen im Sinne des § 33a UWG anzukündigen, ohne hierzu eine behördliche Bewilligung zu haben.
Für die Küchenmaschine "C*****" gebe es keinen empfohlenen Endverbraucherpreis. Die Vertriebsformen der Streitteile seien verschieden; auf die preisbildenden Unterschiede werde nicht hingewiesen. Die Ankündigungen "Heute Preissturz", "B***** stürzt die Preise" und "Preissturz" erweckten in Verbindung mit den Statt-Preisen den Eindruck, es handle sich um eine aktuelle Preissenkung. Die Werbeeinschaltungen erweckten auch den Eindruck eines Ausverkaufs. Die Beklagten verstießen damit gegen §§ 1, 2 UWG.
Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen. Für die Küchenmaschine bestehe ein empfohlener Endverbraucherpreis. Die Beklagten berieten die Kunden; es fänden nur keine praktischen Vorführungen statt. Die Vertriebsformen unterschieden sich nicht. Die zeitliche Begrenzung des Warenverkaufs ergebe sich aus der speziellen Betriebsform. Die Ankündigung "Preissturz" lasse einen günstigen Preis erwarten; es werde damit aber kein Ausverkauf angekündigt. Es fehle jeder Hinweis, daß die für einen Ausverkauf geforderten besonderen Umstände vorlägen. Die Klägerin verfüge durch den zu 4 Cg 21/98z des Bezirksgerichtes Wels abgeschlossenen Vergleich bereits über einen Titel.
Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag zu den Punkten b), c) und d) statt; das Mehrbegehren wies es ab. Die Preisvergleiche der Beklagten seien zur Irreführung geeignet, weil auf die Unterschiede in der Vertriebsform nicht hingewiesen werde. Die Ankündigungen "Heute Preissturz!", "B***** stürzt die Preise!!!" sowie "Preissturz!!!" erweckten in Verbindung mit den Statt-Preisen den unzutreffenden Eindruck aktueller Preissenkungen. Die Ankündigung "Heute Preissturz!" lasse in Verbindung mit der mengen- und zeitmäßigen Begrenzung des Angebots auf einen Ausverkauf schließen. Die Beklagten verstießen gegen §§ 1, 2 UWG. Mit dem am 24. 6. 1998 zu 4 Cg 21/98z des Bezirksgerichtes Wels abgeschlossenen Vergleich hätten sich die Beklagten verpflichtet, keinen Ausverkauf ohne behördliche Bewilligung anzukündigen. Insoweit habe die Klägerin kein Rechtsschutzbedürfnis.
Das Rekursgericht änderte den Beschluß des Erstgerichtes dahin ab, daß es den Sicherungsantrag der Klägerin, den Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, insbesondere in Postwurfsendungen, aber auch in jeder anderen Art der Veröffentlichung,
bei der Werbung für die Küchenmaschine "C*****" einen Preisvergleich mit dem Angebot der Klägerin in der Form anzuführen, daß ein Vergleichspreis von 7.641,-- S genannt wird, ohne auf die unterschiedlichen Vertriebsformen zwischen der klagenden und der beklagten Partei hinzuweisen;
durch Formulierungen wie "Heute Preissturz!" und dgl. in Verbindung insbesondere mit einer mengen- und zeitmäßigen Begrenztheit des Angebots den unrichtigen und irreführenden Eindruck eines - in Wahrheit nicht - beabsichtigten Ausverkaufs im Sinne des § 33a UWG zu erzeugen, abwies. Im übrigen bestätigte das Rekursgericht die Entscheidung des Erstgerichts und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig ist. Ein Hinweis auf die besondere Vertriebsform habe sich erübrigt, weil sich deren Besonderheiten bereits aus den Ankündigungen ergäben. Es könne auch nicht von verschiedenen Vertriebsformen, sondern allenfalls von der unterschiedlichen Ausgestaltung einer Vertriebsform gesprochen werden. Ein tiefgreifender Unterschied in bezug auf augenscheinlich preisbildende Faktoren sei nicht zu erkennen. Der Preisvergleich sei daher zulässig. Die Beklagten erweckten aber den unzutreffenden Eindruck einer aktuellen Preissenkung. Sie kündigten jedoch keinen Ausverkauf an. Den Ankündigungen sei nicht zu entnehmen, daß die Beklagten genötigt wären, die Waren beschleunigt abzuverkaufen. Ob der Klägerin wegen des von den Streitteilen abgeschlossenen Vergleichs das Rechtsschutzbedürfnis fehle, sei mangels Ankündigung eines Ausverkaufs unerheblich.
Nach den vom Rekursgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes führt die Klägerin die Küchenmaschine bei Informationsveranstaltungen vor, während die Erstbeklagte die Haushaltsgeräte aus einem Bus heraus ohne praktische Vorführung verkauft und keine Informationsveranstaltungen abhält. Damit bestehen zwischen den Vertriebsformen der Streitteile Unterschiede, die für Kaufinteressenten von Bedeutung sind und preisbildend wirken. Diese Unterschiede sind nicht schon dadurch offengelegt, daß aus den Ankündigungen der Erstbeklagten hervorgeht, wie sie die Waren verkauft. Daß die Klägerin die Küchenmaschine bei Informationsveranstaltungen anbietet, ist weder dem Hinweis auf den von ihr verlangten Preis zu entnehmen noch allgemein bekannt. Eine Offenlegung der preisbildenden Besonderheiten ihrer Vertriebsform erübrigte sich aber nur, wenn sie allgemein bekannt wären.
Das Rekursgericht hat eine Aufklärungspflicht der Beklagten daher zu Unrecht verneint; eine Aufklärungspflicht besteht ganz allgemein dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, das Verschweigen einer bestimmten Tatsache nach der Verkehrsauffassung geeignet ist, das Publikum in relevanter Weise irrezuführen (stRsp ua ÖBl 1995, 64 - Fachbuchverlag mwN). Aufzuklären haben die Beklagten darüber, daß die Klägerin im Gegensatz zu ihnen Informationsveranstaltungen abhält, bei denen sie die Geräte vorführt. Insoweit liegt ein preisbildender Faktor vor, dessen Verschweigen geeignet ist, die angesprochenen Verkehrskreise in für den Kaufentschluß relevanter Weise irrezuführen.
Die Klägerin hält an ihrer Auffassung fest, daß die Beklagten einen Ausverkauf ankündigten. Das Rekursgericht hat die beanstandete Ankündigung zu Recht dahin beurteilt, daß sie nicht den Eindruck erweckt, die Beklagte sei durch besondere Umstände genötigt, beschleunigt zu verkaufen, und biete ihre Waren deshalb zu außerordentlich vorteilhaften Bedingungen an (§ 33a Abs 1 UWG). Daß der beim angesprochenen Publikum erweckte Eindruck maßgebend ist, ergibt sich aus dem Gesetz (§ 33a Abs 1 erster Satz UWG), wenn auch gleichzeitig bestimmt wird, daß bestimmte Bekanntmachungen oder Mitteilungen, in denen die Worte "Ausverkauf", "Liquidationsverkauf", "Räumungsverkauf", "Schnellverkauf", "Verkauf zu Schleuderpreisen", "Wir räumen unser Lager", "Schnellverkauf" oder Worte ähnlichen Sinnes vorkommen, jedenfalls als Ankündigung eines Ausverkaufs gelten (§ 33a Abs 1 zweiter Satz UWG). Die angefochtene Entscheidung widerspricht insoweit auch weder der Entscheidung ÖBl 1983, 147 noch der - zwischen denselben Parteien ergangenen Entscheidung - 4 Ob 123/98m. Die Ankündigung "Heute Preissturz" kann nicht der - den Gegenstand der Entscheidung ÖBl 1983, 147 bildenden - Ankündigung "Totaler Preissturz im A-Haus" unter gleichzeitigem detaillierten Hinweis auf Preisreduktionen zwischen 20 % und 80 % in allen Etagen dieses Hauses gleichgehalten werden. Gegenstand der Entscheidung 4 Ob 123/98m war die Ankündigung eines Verkaufs von Konkursware "solange der Vorrat reicht". Bei der Beurteilung einer Ankündigung, die, wie die beanstandete Angabe, nicht unter § 33a Abs 1 zweiter Satz UWG fällt, kommt es im übrigen immer auf das gesamte Erscheinungsbild an.
Dem Revisionsrekurs der Klägerin war teilweise Folge zu geben; der Revisionsrekurs der Beklagten war als unzulässig zurückzuweisen.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO. Die Klägerin ist mit zwei ihrer fünf mit je 90.000 S bewerteten Begehren durchgedrungen, mit drei Begehren ist sie unterlegen. Die Klägerin hat den Beklagten daher drei Fünftel der Kosten zu ersetzen. Gleichzeitig war auszusprechen, daß die Klägerin drei Fünftel ihrer Kosten endgültig, zwei Fünftel vorläufig selbst zu tragen hat.
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