Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ferdinand G*****, vertreten durch Dr. Wilhelm Sluka, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagten Parteien 1. Manfred K*****, 2. Gebrüder K***** Gesellschaft mbH, ***** beide vertreten durch Dr. Wolfgang Gassner, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 2,859.037,04 sA und Feststellung (Streitwert S 100.000), infolge Revision der beklagten Parteien und Rekurs des Klägers und der beklagten Parteien gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 3. Juni 1998, GZ 2 R 288/97d-53, womit infolge Berufung sämtlicher Parteien das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 4. Oktober 1997, GZ 5 Cg 26/95k-43, abgeändert wurde, beschlossen und zu Recht erkannt:
1. Dem gegen den Aufhebungsbeschluß gerichteten Rekurs der klagenden Partei wird Folge gegeben.
Der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes wird aufgehoben und
I. in der Sache selbst zu Recht erkannt:
Teilurteil
Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger den Betrag von 2,753.548,74 S samt 4 % Zinsen aus 439.680,58 S vom 1. 2. 1995 bis 22. 1. 1997, 4 % Zinsen aus 2,407.010,56 S vom 23. 1. bis 16. 9. 1997 und 4 % Zinsen aus 2,753.548,74 S seit 17. 9. 1997 zu zahlen.
Das Mehrbegehren, die Beklagten seien schuldig, dem Kläger weitere 50.000 S samt 4 % Zinsen seit 16. 9. 1997 zu zahlen, wird abgewiesen.
Es wird festgestellt, daß die beklagten Partei dem Kläger zur ungeteilten Hand für alle künftigen Folgen und Nachteile aus dem Schiunfallereignis vom 23. 1. 1994 in Obertauern im Bereich der "Almabfahrt" zu haften haben.
II. der
Beschluß
gefaßt:
Hinsichtlich des Mehrbegehrens von 55.488,30 S samt 4 % Zinsen seit 17. 9. 1997 wird dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Entscheidung über die Kosten aller drei Instanzen bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
2. Revision und Rekurs der beklagten Parteien werden als verspätet zurückgewiesen.
Die beklagten Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger die mit 29.587,66 S bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung (darin enthalten 4.931,27 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Am 23. 1. 1994 ereignete sich auf der "Almabfahrt" in O***** ein Schiunfall, bei dem der Kläger aus der präparierten Piste hinaus in einen aufgelassenen Bergwerksstollen stürzte. Die Zweitbeklagte betreibt die Liftanlage, zu der die Almabfahrt gehört, seit 1972. Der Erstbeklagte ist Geschäftsführer der Zweitbeklagten und in dieser Funktion technischer Leiter des Unternehmens, er ist dabei für die Sicherheit verantwortlich.
Die "Almabfahrt" beschreibt vor der Unfallstelle - talwärts gesehen - eine Linksbiegung mit einer Richtungsänderung von rund 45 Grad, der Scheitelpunkt der Kurve liegt rund 30 m oberhalb der Unfallstelle. Auf den letzten 200 bis 300 m vor der Unfallstelle hat die Piste ein mittleres Gefälle von 20 bis 21 Grad. Sie wird im Nahbereich zur Unfallstelle aus der Kurve heraus wesentlich flacher (9 bis 10 Grad) und weist auf der Höhe der Unfallstelle eine geringe Querneigung nach links von etwa 5 Grad auf. Die Piste ist im Annäherungsbereich an die Unfallstelle rund 20 bis 25 m breit und vollkommen übersichtlich. Im Hinblick auf Anlage und Steilheit ist die "Almabfahrt" als mittelschwere Piste einzustufen. Sie war zum Unfallszeitpunkt stark frequentiert, die Sicht war gut und die Piste gut präpariert. Ihr Zustand war hart, aber nicht eisig. Die Piste war mit Randmarkierungen versehen, wobei im Unfallsbereich am linken Pistenrand drei Schneestangen im Abstand von je 8 m zueinander standen. Der Pistenrand war im Bereich der Unfallstelle klar ausgeprägt und für Pistenbenutzer deutlich zu erkennen.
Neben dem linken Pistenrand fiel das Gelände außerhalb der Markierungsstangen auf eine Länge von 2,5 m mit 20 Grad Steilheit ab und mündete in ein 60 Grad steiles und trichterförmig ausgebildetes Schneeloch, welches nach einer schrägen Länge von 6 m in ein Felsloch mit einer Öffnungsweite von 2 x 1,5 m überging. Dieses führte in einen 40 m tiefen und zwischen 50 bis 60 Grad steilen aufgelassenen Bergwerksstollen. Schnee- und Felsloch waren für abfahrende Pistenbenutzer nicht einsehbar. Die Streckenführung der Almabfahrt ist seit 1972 in bezug auf den aufgelassenen Bergwerksstollen immer gleich geblieben. Der Stollen war auch dem Erstbeklagten bekannt, es hatte jedoch in der Vergangenheit keine Probleme gegeben, weil der Stolleneingang meist mit Schnee zugeweht gewesen war. Aus diesem Grund schätzte der Erstbeklagte diesen Stollen auch nicht als Gefahrenquelle ein, und erfolgten (auch) in der Vergangenheit keine Sicherungsmaßnahmen. Erst in der dem Unfall des Klägers nachfolgenden Wintersaison wurde der Stolleneingang mit Schnee zugeschüttet.
Gegen 14,30 Uhr des Unfalltages befuhr der Kläger die "Almpiste" als Schiurlauber und Fahrgast der Liftanlage der Zweitbeklagten. Er kam im Bereich des Bergwerksstollens, und zwar noch innerhalb der Piste in einem Abstand von rund 5 bis 6 m zum Pistenrand zu Sturz, geriet in weiterer Folge über den Pistenrand hinaus und stürzte letztlich in den erwähnten Bergwerksstollen. Primäre Unfallsfolgen waren ein Oberschenkelhalsbruch links, eine leichte Gehirnerschütterung, eine Rißquetschwunde im Bereich der linken Augenbraue sowie eine Läsion des linken nervus supra orbitalis. Nach einer äußerst komplizierten Seilbergung mittels Hubschrauberunterstützung wurde der Kläger an Ort und Stelle vom Notarzt behandelt und anschließend zur weiteren Versorgung ins Krankenhaus S***** gebracht, wo der Bruch mit einer Winkelplatte versorgt wurde. Diese wurde im April 1995 wieder entfernt. Neben diesen primären Unfallsfolgen bestehen beim Kläger bis heute eine Sensibilitätsstörung im Bereich der Stirn links sowie eine belastungsbedingte Bewegungseinschränkung im Bereich des linken Hüftgelenks. Darüber hinaus haben die Begleitumstände des Unfalles (sein atypisches Zustandekommen, die Angst, im Tunnel nicht gefunden zu werden und die anschließende Seilbergung) beim Kläger zu einem Schockzustand geführt, in dessen Folge sich sodann eine ängstlich gefärbte reaktiv-depressive Entwicklung mit vegetativer Labilität, neurasthenischem Syndrom, leichter depressiver Intelligenzhemmung und Antriebsverminderung, Affektlabilität und Affektinkontinenz ergeben haben. Aufgrund seiner psychischen Probleme und Ein- und Durchschlafstörungen wurde der Kläger von März 1994 bis Juni 1996 von einem Diplompsychologen und einem Nervenfacharzt behandelt.
Die Revision der beklagten Parteien richtet sich gegen das Teilurteil des Berufungsgerichtes; die beklagten Parteien wie auch der Kläger bekämpfen überdies den Aufhebungsbeschluß.
Die Revision der beklagten Parteien gegen das Teilurteil und ihr Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß sind als verspätet zurückzuweisen:
Die bekämpfte Entscheidung wurde den Beklagten am 5. 8. 1998 zugestellt. Revision und Rekurs wurden aber erst am 23. 9. 1998 und damit nach Ablauf der 4-wöchigen Rechtsmittelfristen des § 506 Abs 2 ZPO und des § 521 iVm § 521a Abs 1 Z 2 ZPO zur Post gegeben. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes beginnt die Rechtsmittelfrist bei Zustellungen während der Gerichtsferien mit 0,00 Uhr des ersten Tages nach den Gerichtsferien zu laufen, die 4-wöchige Frist endet mit Ablauf des 28., der Partei voll zur Verfügung stehenden Tages. Sie endet daher im vorliegenden Fall mit Ablauf des 22. 9. 1998, einem Dienstag (stRsp RIS-Justiz RS0036496; RZ 1994/60; 6 Ob 296/97s).
Der gegen den Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes gerichtete Rekurs des Klägers ist zulässig und berechtigt.
Der Kläger macht zur Frage seines Mitverschuldens geltend, die allgemeinen Regeln der Beweislastverteilung seien auch bei Prüfung eines Mitverschuldens des Geschädigten anzuwenden. Danach habe der Schädiger zunächst einen Verstoß des Geschädigten gegen die Pistenregeln zu beweisen, erst danach habe der Geschädigte den Beweis mangelnden Verschuldens zu erbringen. Dem ist zuzustimmen:
Soweit das Berufungsgericht die prima facie-Beweislage schon durch den Sturz selbst verwirklicht sieht, ohne daß es noch auf ein einleitendes Fehlverhalten ankäme, ist ihm nicht zu folgen:
Das Berufungsgericht stützt sich erkennbar auf die von Pichler (Zur faktischen und rechtlichen Beurteilung der Sturzkollision beim Skifahren, ZVR 1985, 257 ff) und Pichler/Holzer (Handbuch des österreichischen Skirechts 183 f) vertretene Lehrmeinung: Danach ist aber für den Ersatzanspruch des Geschädigten entscheidend, ob der Sturz, der zur Verletzung des anderen führte, Folge eines sorgfaltswidrigen Verhaltens war oder nicht. Nach Ansicht dieser Lehrmeinungen begründe nicht der Sturz selbst, sondern ein diesem vorangehendes - als einleitende Fahrlässigkeit zu qualifizierendes - Fehlverhalten des Schädigers den Schuldvorwurf. Dabei seien auch die Pistenregeln zu beachten. Stürze daher ein Schifahrer gegen einen vor ihm (oder unterhalb von ihm) befindlichen langsameren oder stehenden Schifahrer, habe er damit objektiv den Tatbestand einer Vorrangverletzung im Sinn der Pistenregeln verwirklicht. Mit dem Nachweis dieses pistenwidrigen Vorgehens (also eines typischen Verschulden indizierenden Geschehensablaufes) sei prima facie auch das Verschulden bewiesen, solange nicht der Schädiger, gegen den der erste Anschein spreche, einen atypischen Geschehensablauf darlege und glaubhaft mache, der auf seiner Seite kein Verhaltensunrecht bedeute.
Mit Urteil des Bezirksgerichtes Radstadt vom 19. 6. 1994 wurde der Erstbeklagte wegen des Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung nach § 88 Abs 1 und Abs 4 erster Fall StGB verurteilt und dem Kläger ein Teilschmerzengeldbetrag von S 5.000 zugesprochen.
Im vorliegenden Verfahren begehrt der Kläger zuletzt insgesamt 2,859.037,04 S an Schmerzengeld, Aufwendungen für Telefonate, Transporte, Fahrten, medizinische Behandlung, Heilbehelfe, Ersatz der beschädigten Schiausrüstung sowie Ersatz des dem Kläger entgangenen Geschäftsführergehalts, das er seit Mitte März 1994 nicht mehr erhalten habe. Überdies habe die GmbH, deren Geschäftsführer er gewesen sei, für die Dauer von sechs Wochen Entgeltfortzahlung geleistet und diese Forderung an den Kläger abgetreten. Der Kläger begehrt ferner die Feststellung, daß die Beklagten zur ungeteilten Hand für alle künftigen Folgen und Nachteile aus dem Schiunfall zu haften haben.
Zum Unfallsgeschehen brachte er vor, er sei durch einen Sturz über den Pistenrand hinausgeraten und in den nur rund 2 m neben dem Pistenrand befindlichen Bergwerksstollen gestürzt. Die Unfallstelle sei nicht mit den erforderlichen Absperrungen versehen gewesen. Der Erstbeklagte hafte für die eingetretenen Schäden als Verantwortlicher der Zweitbeklagten und aufgrund seiner strafgerichtlichen Verurteilung, die Zweitbeklagte hafte als Betreiberin der Schipiste. Der Kläger habe durch den Unfall schwere körperliche Verletzungen davongetragen und leide neben anderen verletzungsbedingten Spätfolgen noch heute an posttraumatischen Belastungsstörungen, wodurch er nach wie vor ärztlicher Behandlung bedürfe. Der Unfall verbunden mit dem dadurch erlittenen Schock und den daraus resultierenden Angstzuständen habe das Leben des Klägers zerstört, er sei nicht mehr in der Lage, einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen.
Die beklagten Parteien beantragten Klageabweisung. Der Kläger sei aus eigener Unvorsichtigkeit über die präparierte und mit Stangen abgesicherte Piste hinausgeraten und habe den Unfall selbst verschuldet. Er sei mit einer für die Pistenverhältnisse und die Dichte von Schifahrern offensichtlich überhöhten Geschwindigkeit gefahren und habe eine vor ihm fahrende Schifahrerin nicht entsprechend beachtet. Dadurch sei er zu Sturz gekommen. Das begehrte Schmerzengeld sei überhöht und berücksichtige den im Strafverfahren zugesprochenen Teilbetrag nicht, die geltend gemachten unfallskausalen Aufwendungen seien nicht nachgewiesen. Bei den von der GmbH geleisteten Entgeltfortzahlungen handle es sich um einen mittelbaren Schaden, für den die Beklagten nicht einzustehen hätten. In Anbetracht der auch in den Jahren vor dem Unfall aufgetretenen Verluste der GmbH stelle sich die Frage, wann aufgrund der Verluste der Gesellschaft bei Aufrechterhaltung der Geschäftsführergehälter eine Illiquidität der Gesellschaft eingetreten wäre, womit auch die Entlohnung des Geschäftsführers entfallen müßte, bzw hätten die laufenden Verluste zu einer Reduktion der Entlohnung führen müssen, diese sei demnach nicht in voller Höhe schadenersatzfähig.
Das Erstgericht verpflichtete die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von 1,650.129,24 S (das sind 60 % der vom Erstgericht festgestellten unfallskausalen Schäden) und stellte fest, daß die Beklagten dem Kläger für alle zukünftigen Folgen und Nachteile aus dem Unfall im Ausmaß von 60 % zur ungeteilten Hand haften. Das Mehrbegehren wies es ab.
Das Erstgericht stellte über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus fest, die Wahrscheinlichkeit, daß im Bereich der Unfallstelle ein verantwortungsbewußter Schifahrer von der Piste abkommen würde, sei zwar sehr gering gewesen, ein Schifahrer, der dennoch von der Piste abgeraten sei, habe aber aufgrund des Schi- und Geländeabbruches vom Pistenrand zur Stollenöffnung hin das Abrutschen und Abstürzen in den tiefen Stollen nicht oder kaum mehr vermeiden können. Zum Sturz des Klägers führte das Erstgericht aus, es könne nicht mehr festgestellt werden, ob der Sturz infolge eines Ausweichmanövers bedingt durch ein vor dem Kläger wegfahrendes Mädchen zustande gekommen oder ob der Kläger aus anderen Ursachen (Verkanten u. dgl.) zu Sturz gekommen sei. Der Unfall habe beim Kläger zwei isolierte Krankheitsbilder ausgelöst, nämlich die eigentlichen Körperverletzungen sowie eine nachfolgende psychische Beeinträchtigung durch die ungewöhnlichen Begleitumstände des Unfalles. Der Kläger habe bisher insgesamt zehn Tage starke Schmerzen, sieben Wochen mittelstarke Schmerzen sowie zehn Monate leichte bis abklingende Schmerzen erlitten. Eine abschließende Beurteilung des Heilungsverlaufes sei derzeit noch nicht möglich, dazu sei eine weitere Begutachtung in etwa eineinhalb bis zwei Jahren erforderlich.
Der Kläger sei zum Unfallszeitpunkt Geschäftsführer und Gesellschafter der A***** GmbH mit Sitz in B***** gewesen. Auf ihn und seine Gattin seien jeweils 50 % der einem Stammkapital von insgesamt 190.000 DM entsprechenden Geschäftsanteile entfallen. Grundlage der Geschäftsführertätigkeit des Klägers sei der am 31. 8. 1990 abgeschlossene Geschäftsführervertrag. Der Kläger habe im Unfallszeitpunkt ein Geschäftsführergehalt von 8.118,60 DM (das sind 56.830,20 S) monatlich bezogen. Ein Versuch des Klägers, seine Arbeit wieder aufzunehmen, sei bislang gescheitert, weil er nicht in der Lage sei, seine Geschäftsführertätigkeit auszuüben. Die GmbH habe für einen Zeitraum von sechs Wochen nach dem Unfall Entgeltfortzahlung im Gesamtbetrag von 83.587 S geleistet und ihre Ansprüche an den Kläger abgetreten. Der Kläger beziehe eine Erwerbsunfähigkeitsrente der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte von monatlich netto 1.650,62 DM (das sind 11.554,34 S) und seit 1. 7. 1997 eine erhöhte Rente von netto 1.680,38 DM (das sind 11.762,66 S). Der Rentenbescheid vom 12. 10. 1996 stufe ihn als erwerbsunfähig ein. Das Versorgungsamt München I habe mit Bescheid vom 6. 9. 1994 gemäß § 4 Abs 1 deutsches Schwerbehindertengesetz festgestellt, daß beim Kläger entsprechend dieser Gesetzesstelle ein Grad der Behinderung von 30 % vorliegt, wodurch die Voraussetzungen des § 33b Abs 2 Nr 2 lit b deutsches Einkommensteuergesetz gegeben sind. Für den Kläger ergibt sich dadurch ab dem 1. 10. 1994 eine monatliche Steuerbegünstigung von rund 15 DM (= 105 S).
Das Erstgericht stellte ferner fest, daß die GmbH ohne das Unfallereignis in der Lage gewesen wäre, dem Kläger bis zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz die vereinbarten Geschäftsführerbezüge auszuzahlen. Dem Kläger seien unfallsbedingte Sachschäden und Aufwendungen für Rettung, Transporte, Fahrten, Telefonate, ärztliche Behandlungen (abzüglich Rückerstattungsbeträge durch den Sozialversicherer) und Heilbehelfe im Gesamtbetrag von 67.781,66 S entstanden. Von September 1994 bis Juni 1996 habe der Kläger weitere Kosten für Fahrten zum Rehabilitationszentrum Altenmarkt, einem Psychotherapeuten und einem Neurologen sowie ins Krankenhaus Traunstein im Gesamtbetrag von 12.054 S aufgewendet.
In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht eine Haftung des Erstbeklagten nach § 1319a Abs 3 ABGB und der Zweitbeklagten wegen Verletzung vertraglicher Nebenverpflichtungen. Eine Verpflichtung zur Sicherung des Bergwerksstollens habe schon deshalb bestanden, weil das Gelände zwischen Pistenrand und Stolleneingang abschüssig gewesen sei und ein Schifahrer, der im unmittelbaren Randbereich noch auf der Piste zu Sturz komme, das Abrutschen und Abstürzen in den Schacht nicht oder nur kaum hätte verhindern können. Dadurch, daß der Erstbeklagte trotz Kenntnis des Stollens keine Sicherungsmaßnahmen ergriffen habe, sei ihm ein so gravierender Sorgfaltsverstoß unterlaufen, daß er - und damit auch die Zweitbeklagte - als grob fahrlässig anzusehen seien. Allerdings treffe auch den Kläger ein nicht unbeträchtlicher Teil des Verschuldens, weil es sich um einen äußerst geübten Schifahrer gehandelt habe, und die Piste im Annäherungsbereich ziemlich flach gewesen sei. Sein Sturz sei daher auf eine auffallende Sorglosigkeit zurückzuführen, weshalb es unbeachtlich sei, ob der Sturz durch ein vor ihm wegfahrendes Mädchen verursacht worden oder ob der Kläger ohne Fremdverschulden gestürzt sei. Den Kläger treffe ein Mitverschulden von 40 %.
Ein Schmerzengeld von 400.000 S sei angemessen; dieser Betrag umfasse jedoch nicht eine weitere Entwicklung mit Psychosewertigkeit von erheblichem Ausmaß. Gerechtfertigt seien auch die im Gesamtbetrag von 67.781,66 S geltend gemachten unfallskausalen Auslagen, die zusätzlichen Fahrtkosten von 12.054 S und die von der GmbH geleisteten und dem Kläger zedierten Entgeltfortzahlungsbeträge. Dem Kläger stehe überdies der bis September 1997 geltend gemachte Verdienstentgang (Entfall des Geschäftsführergehaltes) zu. Nach der Schwere der Verletzungen seien Dauerfolgen oder sonstige Schäden nicht mit Sicherheit auszuschließen, so daß auch das Feststellungsbegehren gerechtfertigt sei.
Das Berufungsgericht verpflichtete mit Teilurteil die Beklagten zur ungeteilten Hand, dem Kläger 338.526,48 S sA (das sind 75 % des vom Berufungsgericht als bisher gerechtfertigt erkannten Schadensbetrages) zu zahlen (Pkt 1 a) und stellte fest, daß die Beklagten dem Kläger zur ungeteilten Hand zu 3/4 für alle künftigen Folgen und Nachteile aus dem Schiunfall haften (Pkt 1 b). Hinsichtlich des Zahlungsmehrbegehrens und des weiteren Begehrens auf Feststellung der Haftung der Beklagten für künftige Folgen und Nachteile zu einem weiteren Viertel hob das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf (Pkt 2). Es sprach aus, daß die ordentliche Revision gegen das Teilurteil und der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß zulässig seien, weil zur Frage der Beweislastverteilung bei Stürzen von Schifahrern eine eindeutige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht vorliege.
Das Berufungsgericht ging von einer Verletzung der die Beklagten treffenden Verkehrssicherungspflicht aus. Die Beklagten hätten die Nichtabsicherung des außerhalb des Piste befindlichen Stolleneinganges schon deshalb zu verantworten, weil aufgrund des Schnee- und Geländeabbruches vom Pistenrand zur Stollenöffnung hin ein Abrutschen und Abstürzen in den Stollen für einen von der Piste abgekommenen Schifahrer nicht oder nur kaum zu vermeiden gewesen sei und damit schon ein Hinausgeraten über den Pistenrand im Unfallsbereich ausreiche, um in den Stollen abzustürzen. Im übrigen sei der Erstbeklagte wegen des Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung rechtskräftig verurteilt und ihm zur Last gelegt worden, er habe als technischer Leiter der Zweitbeklagten die erforderliche Verkehrssicherungspflicht außer acht gelassen und den Stollen nicht abgesichert. Die Bindung des Zivilgerichtes an diese Verurteilung ergebe zwingend auch eine Haftung der Zweitbeklagten, für die der Erstbeklagte tätig geworden sei, und die die Verletzung nebenvertraglicher Verkehrssicherungspflichten zu verantworten habe.
Zur Frage eines vom Kläger zu verantwortenden Mitverschuldens führte das Berufungsgericht aus, jeder Schifahrer müsse nach Regel 2 der FIS-Regeln auf Sicht fahren und dabei Geschwindigkeit und Fahrweise seinem Können und den Gelände-, Schnee- und Witterungsverhältnissen, sowie der Verkehrsdichte anpassen. Komme er zu Sturz, bedeute dies nicht zwingend, daß er ein Fehlverhalten zu verantworten hätte, doch könne ein vorwerfbares Verhaltensunrecht in einem dem Sturz vorausgehenden (als einleitende Fahrlässigkeit zu wertenden) Verhalten des stürzenden Schifahrers liegen. Dazu habe das Erstgericht ausgeführt, es könne nicht mehr festgestellt werden, ob der Sturz des Klägers infolge eines Ausweichmanövers oder durch ein vor ihm wegfahrendes Mädchen oder durch andere Ursachen (Verkanten u. dgl.) bedingt gewesen sei. Zur Frage, was der beim Sturz (oder durch dessen Folgen) Verletzte nachweisen müsse, sei davon auszugehen, daß mit dem Nachweis eines pistenregelwidrigen Vorgehens, also eines typisch verschuldensindizierenden Geschehensablaufes, prima facie auch das Verschulden bewiesen sei, es sei denn, der Schifahrer könnte sich von diesem ersten Anschein entlasten.
Das Erstgericht habe die angeführte Negativfeststellung damit begründet, neben der Aussage des Klägers lägen keine weiteren Beweisergebnisse vor, der Kläger habe in der Klage selbst nur vorgebracht, er sei auf der präpapierten Piste talwärts gefahren und dabei zu Sturz gekommen. Damit habe das Erstgericht dem Kläger unvollständiges Tatsachenvorbringen vorgeworfen, ohne die Frage der Beweislastverteilung zu erörtern. Dies bilde einen Verstoß gegen die Prozeßleitungspflichten. Das Verfahren sei damit mangelhaft geblieben, was zu einer Teilaufhebung führen müsse. Im fortgesetzten Verfahren werde das Erstgericht die Ursachen für den Sturz des Klägers mit den Parteien zu erörtern und den Kläger zu entsprechendem Vorbringen anzuhalten haben. Sollte sich ergeben, daß der Kläger lediglich deshalb zu Sturz gekommen sei, weil er einer anderen Person, die plötzlich vor ihm aus dem Stillstand weggefahren sei, ausweichen habe müssen, könnte eine Sorglosigkeit im Umgang mit eigenen Rechtsgütern nicht erkannt werden. Die Beklagten hätten in diesem Fall für den gesamten erlittenen Schaden einzustehen. Sollte dem Kläger dieser Beweis jedoch nicht gelingen, wäre davon auszugehen, daß er aufgrund eines Fahrfehlers und wegen überhöhter Geschwindigkeit gestürzt sei. Es träfe ihn in diesem Fall ein Mitverschulden im Sinn des § 1304 ABGB, welches allerdings in Anbetracht der im Unfallszeitpunkt gegebenen Umstände, der Örtlichkeit und der von den Beklagten unterlassenen Absicherung einer für den Kläger nicht erkennbaren Gefahrenquelle mit lediglich einem Viertel berücksichtigt werden könnte. Damit hafteten die Beklagten aber jedenfalls für 75 % der vom Kläger erlittenen Schäden.
Das Verfahren erster Instanz sei auch hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten Ansprüche mangelhaft geblieben:
So habe der Kläger zunächst 300.000 S Schmerzengeld, 1,960.641,90 S Verdienstentgang, 83.587 S rückabgetretener Entgeltfortzahlung und 67.781,66 S an diversen Kosten für Fahrten, Heilbehelfe und Ersatz beschädigter Schikleidung geltend gemacht. In der Tagsatzung vom 26. 9. 1997 habe er sein Begehren auf 2,859.037,04 S ausgedehnt, wobei das Verhandlungsprotokoll auf ein schriftlich erstattetes Vorbringen des Klägers hinweise, welches Bestandteil des Protokolls sei. Ein derartiges schriftliches Vorbringen sei jedoch weder dem Protokoll noch dem restlichen Akteninhalt zu entnehmen, so daß die Ausdehnung nicht nachvollzogen werden könne. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren eine Vervollständigung des Akteninhaltes herbeizuführen und/oder den Kläger zu einem entsprechenden Vorbringen zu veranlassen haben.
Die vom Erstgericht zugesprochenen Beträge an Entgeltfortzahlung (83.587 S) und Auslagen für Fahrtkosten, Heilbehelfe und sonstige unfallskausale Kosten (67.781,66 S) seien der Höhe nach unbekämpft; dem Kläger stünden sie zu mindestens 75 % zu. Auf das vom Erstgericht mit 400.000 S zugesprochene Schmerzengeld könne nur insoweit eingegangen werden, als der Kläger nach dem Akteninhalt (mangels Fehlens des schriftlichen Vorbringens zum Protokoll vom 16. 9. 1997) bisher nur 300.000 S geltend gemacht habe. Demnach stehe derzeit der Höhe nach ein Schade von insgesamt 451.368,66 S fest, der dem Kläger zu 75 % (das seien 338.526,48 S) im Rahmen eines Teilurteiles zuerkannt werden könne.
Die grundsätzliche Berechtigung des Feststellungsbegehrens werde von den Beklagten nicht in Zweifel gezogen, so daß im Rahmen des Teilurteils auch die Haftung der Beklagten zu 3/4 ausgesprochen werden könne. Hinsichtlich der restlichen 25 % werde das Erstgericht nach Verfahrensergänzung noch zu entscheiden haben.
Zum geltend gemachten Verdienstentgang führte das Berufungsgericht aus, die Beklagten hätten diesen Anspruch (wenngleich ohne konkretes Sachvorbringen) bestritten, sodaß es Sache des Klägers gewesen wäre, seinen Anspruch sachlich und rechtlich nachvollziehbar zu begründen. Das eingeholte Sachverständigengutachten ergebe, daß die GmbH bereits vor dem Unfall des Klägers keine ausschüttungsfähigen Gewinne erwirtschaftet habe und das Stammkapital bereits 1992 durch Verlustvorträge und Jahresverlust zu mehr als der Hälfte aufgebraucht gewesen sei. Es wäre daher schon 1992 naheliegend gewesen, die doch namhaften Geschäftsführerbezüge des Klägers im Interesse der GmbH zu reduzieren. In sinngemäßer Anwendung des aus § 1304 abzuleitenden Grundsatzes der Schadensminderungspflicht wäre daher zu prüfen, inwieweit ein vom Kläger unmittelbar vor seinem Unfall bezogenes Geschäftsführergehalt (rund 56.000 S) noch der wirtschaftlichen Situation der GmbH angemessen gewesen sei. Es könne nämlich nicht angehen, sich einerseits als Gesellschafter-Geschäftsführer ein hohes Gehalt auszuzahlen und andererseits durch Verlustvorträge und Jahresverlust nicht nur keine ausschüttungsfähigen Gewinne zu erwirtschaften, sondern sogar mehr als die Hälfte des Stammkapitals aufzubrauchen. Aus welchen Gründen auch immer getroffene innergesellschaftliche Maßnahmen könnten nicht zu Lasten der Beklagten gehen, wenn es um den Ersatz eines objektiv unangemessen hohen Geschäftsführergehaltes gehe, den sich ein Gesellschafter-Geschäftsführer mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes nicht zugebilligt hätte.
Die Entscheidung des Erstgerichtes sei daher hinsichtlich nachstehender Forderungen aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen, und zwar
hinsichtlich eines Teilbetrages von 112.842,16 S (das sind 1/4 der bereits der Höhe nach feststehenden Schadensbeträge), der nicht näher aufgeschlüsselten Fahrtkosten von 67.542,30 S, eines Teilschmerzengeldbetrages von 150.000 S und des Verdienstentganges von 2,195.126,08 S.
Das Berufungsgericht übersieht jedoch, daß Pichler diese Erwägungen zur Beweislast auf jene Stürze beschränkt, die im Nahbereich hinter oder oberhalb eines anderen (stehenden oder fahrenden) Pistenbenützers geschehen und unmittelbar zu seiner Verletzung führen, weil in diesen Fällen ein pistenregelwidriger Vorgang (nämlich eine Vorrangverletzung oder eine Mißachtung des erforderlichen Abstandes beim Überholen) objektiv verwirklicht erscheint und nach allgemeinen Erfahrungen ein vermeidbares Fehlverhalten des Schädigers vorliegt. Pichler führt in Ergänzung dazu aus, diese prima facie-Beweislage bestehe nicht für eine Kollision während eines der Geländeneigung und Schwerkraft folgenden Abrutschens eines bei normaler Fahrweise gestürzten Schifahrers, dessen Fahrspur ohne den Zwischenfall des Sturzes in einem den Umständen angemessenen Abstand am Kollisionspunkt vorbeigeführt hätte, sofern sein Fahrkönnen zum Schwierigkeitsgrad der Piste nicht in einem krassen Mißverhältnis stehe. Ein Verhaltensunrecht indizierender pistenregelwidriger Vorgang sei in einem solchen Fall nicht gegeben (Pichler aaO 260 f).
Ob den Kläger ein Mitverschulden im Sinn des § 1304 ABGB trifft, hängt davon ab, ob ihm eine Sorglosigkeit gegenüber eigenen Rechtsgütern zur Last liegt (JBl 1993, 389). Mitverschulden im Sinn der genannten Gesetzesbestimmung setzt kein Verschulden im technischen Sinn voraus, wohl aber die Außerachtlassung jener Sorgfalt, die ein verständiger Verkehrsteilnehmer in seiner Lage angewandt hätte, um eine Schädigung abzuwenden. Sorglosigkeit im Umgang mit eigenen Rechtsgütern führt dazu, daß der Geschädigte weniger schutzwürdig erscheint, weshalb dem Schädiger nicht mehr der Ersatz des gesamten Schadens auferlegt wird (Koziol, Haftpflichtrecht I3 369 Rz 12/7; Harrer in Schwimann ABGB2 Rz 8 und 27 zu § 1304;
Greiter, Pistensicherung in der österreichischen Rechtsprechung 191;
JBl 1993, 389).
Die Mitverantwortung des Geschädigten setzt auch eine adäquate Verursachung des Schadens voraus (Koziol aaO Rz 12/12; Harrer aaO Rz 25 zu § 1304 und Rz 7 ff zu § 1295; Reischauer in Rummel ABGB2 Rz 3 zu § 1304; JBl 1993, 389; ZVR 1993/122). Im vorliegenden Fall gelangte der Kläger im Zuge seines Sturzes über den Pistenrand hinaus und stürzte in einen dort befindlichen (nicht abgesicherten) Stollen. Daß es sich bei diesem Bergwerksstollen um eine für die Schipiste atypische Gefahrenquelle handelt (die aus diesem Grund hätte abgesichert werden müssen), bedeutet nicht auch gleichzeitig, daß ein zum Sturz führendes Verhalten des Klägers den eingetretenen Erfolg nicht adäquat verursacht hätte. Zwischen einem Sturz auf der Schipiste und dem Schaden, der dadurch entsteht, daß der Gestürzte über den Pistenrand hinausgleitet und dort in die nicht gesicherte Öffnung eines Stollens stürzt, besteht entgegen der Auffassung des Rekurses ein adäquater Kausalzusammenhang, erscheint doch die vom Kläger herbeigeführte Ursache (Sturz) ihrer allgemeinen Natur nach für den Eintritt einer derartigen Folge nicht völlig ungeeignet. Auch von einer nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ganz außergewöhnlichen Verkettung von Umständen (Koziol/Welser 110 448) kann hier nicht gesprochen werden.
Nach allgemeinen Beweislastregeln hat jede Partei die Voraussetzungen der ihr günstigeren Norm zu behaupten und zu beweisen (Fasching III 234; Holzhammer, Zivilprozeßrecht1 249; Rechberger/Simotta, Zivilprozeßrecht4 Rz 585; Koziol aaO Rz 16/6, ZVR 1989/114). Nach diesem Grundsatz hat der Schädiger die für ihn günstigen Tatsachen, die zu einem Entfall oder einer Einschränkung seiner Ersatzpflicht führen - wie die Mitverantwortung des Geschädigten - zu beweisen (Koziol aaO Rz 16/20; Koziol/Welser aaO 457; Harrer aaO Rz 97 zu § 1304; Reischauer aaO Rz 10 zu § 1304; SZ 55/104; ZVR 1991/128). Er trägt damit nach ständiger Rechtsprechung die Behauptungs- und Beweislast für das Mitverschulden des Geschädigten, somit auch dafür, daß sich der Geschädigte gegenüber eigenen Rechtsgütern sorglos verhalten hat, wobei verbleibende Unklarheiten des erhobenen Sachverhalts zu Lasten des Schädigers gehen (ZVR 1990/102 mwN; ZVR 1993/161).
Der Umstand, daß ein Schifahrer gestürzt ist, bedeutet für sich allein noch nicht, daß er ein Fehlverhalten zu verantworten hat. Aus dem Sturz kann daher auch nicht der Vorwurf abgeleitet werden, der Geschädigte habe sich eigenen Rechtsgütern gegenüber sorglos verhalten. Maßgeblich für den Schuldvorwurf ist das dem Sturz vorangehende Verhalten. Erst dieses vermag einen Sorgfaltsverstoß zu verwirklichen und begründet in einem solchen Fall den Schuldvorwurf (Pichler aaO 258; Pichler/Holzer aaO 181 und 183; Reischauer Rz 7 zu § 1297 mwN; ZVR 1976/358). Ein Mitverschulden begründender Sorgfaltsverstoß des Geschädigten kann nun in der Mißachtung von Pistenregeln bestehen (wie etwa die Nichtbeachtung des Vorranges voranfahrender langsamerer Schifahrer, das Einhalten einer für die Schnee- und Pistenverhältnisse zu hohen Geschwindigkeit oder das Nichteinhalten des erforderlichen Sicherheitsabstandes beim Überholen anderer Schifahrer u dgl), oder aber auch in anderen fahrtechnischen Fehlern wie zB einem Verkanten infolge Unaufmerksamkeit oder einer für das Fahrkönnen zu hohen Geschwindigkeit (Greiter aaO E 42; Pichler aaO 257 ff, Pichler/Holzer aaO 183; VersR 1990, 644; ZVR 1993/161).
Im Falle eines Mitverschuldenseinwandes trägt der Schädiger die Behauptungs- und Beweislast für das einem Sturz vorangegangene Fehlverhalten des Geschädigten (im Sinn einer Sorglosigkeit im Umgang mit eigenen Rechten). Er hat damit zu behaupten und zu beweisen, daß der Geschädigte vor dem Sturz ein Fehlverhalten an den Tag gelegt hat, so etwa Pistenregeln mißachtet oder fahrtechnische Fehler begangen hat. Beweist der Schädiger einen Verstoß des Geschädigten gegen Pistenregeln oder einen fahrtechnischen Fehler - also einen typischen, Sorglosigkeit gegenüber eigenen Rechtsgütern indizierenden Geschehensablauf -, ist damit prima facie auch der für die Annahme eines Mitverschuldens erforderliche Sorgfaltsverstoß bewiesen.
Der Anscheinsbeweis bietet dem Verpflichteten hiebei eine Beweiserleichterung, die darauf beruht, daß bestimmte Geschehensabläufe nach der Lebenserfahrung typisch sind und es daher wahrscheinlich ist, daß auch im konkreten Fall ein derartiger gewöhnlicher Ablauf gegeben ist. Dabei werden Erfahrungssätze herangezogen, um von einer leicht erweislichen Tatsache auf das Vorhandensein einer typischerweise damit verknüpften tatbestandsrelevanten Tatsache zu schließen (Rechberger, ZPO Rz 22 vor § 266; Fasching, Zivilprozeßrecht2 Rz 894; Koziol aaO Rz 16/2).
Es ist dann Sache des Geschädigten, den Anscheinsbeweis zu entkräften und einen atypischen Geschehensablauf darzulegen und glaubhaft zu machen, der ihm nicht als Sorgfaltsverstoß anzulasten ist. In diesem Sinn haben Pichler (aaO 257) und Pichler/Holzer (aaO 183 f) im Falle von Sturzkollisionen nur dann einen typischen - Verschulden prima facie beweisenden - Geschehensablauf angenommen, wenn der Schädiger unmittelbar gegen vor ihm oder unterhalb von ihm befindliche langsamere oder stehende Schifahrer stürzt, weil in einem solchen Fall ein pistenregelwidriger Vorgang (Mißachtung des Vorranges) objektiv verwirklicht erscheint und nach allgemeiner Erfahrung ein vermeidbares Fehlverhalten des Schädigers vorliegt (ZVR 1985, 257 ff [260]). Eine derartige prima facie-Beweislage wird jedoch dann verneint, wenn es nicht schon im Sturzgeschehen selbst, sondern erst nach Abrutschen des Gestürzten über eine gewisse Strecke zur Kollision kommt und die eingeschlagene Fahrtrichtung ohne Sturz in angemessenem Abstand vom Kollisionspunkt vorbeigeführt hätte, weil in einem solchen Fall kein Verhaltensunrecht indizierender pistenregelwidriger Vorgang vorliegt.
Im vorliegenden Fall kam der Kläger auf einer mittelschweren, gut einsehbaren Piste zu Sturz, rutschte über den Pistenrand hinaus über eine steile Böschung in einen ungesicherten von der Piste aus nicht sichtbaren Stollenschacht. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, ob sein Sturz infolge eines Ausweichmanövers durch ein vor dem Kläger wegfahrendes Mädchen oder durch andere Ursachen (wie zB Verkanten) bedingt war. Damit steht aber auch nicht fest, daß dem Kläger ein Fehlverhalten im Sinn einer Mißachtung von Pistenregeln oder eines fahrtechnischen Fehlers zur Last liegt. Die zum Verhalten des Klägers vor dem Sturz verbleibende Unklarheit geht zu Lasten des für das Mitverschulden beweispflichtigen Beklagten (ZVR 1993/161).
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes vermag der Umstand, daß der Geschädigte im Zuge der Schiabfahrt zu Sturz kam, für sich allein den Anscheinsbeweis für ein den Sturz einleitendes Fehlverhalten des Geschädigten schon deshalb nicht erbringen, weil die Tatsache eines Sturzes Verhaltensunrecht nicht indiziert.
Dem Kläger konnte daher ein den Sturz einleitendes Fehlverhalten nicht nachgewiesen werden, sodaß die Beklagten für den eingetretenen Schaden zur Gänze haften, ohne daß es insoweit noch der Aufhebung zur Verfahrensergänzung bedürfte.
Die Aufhebung und Rückverweisung ist auch in Ansehung des geltend gemachten Verdienstentgangs entbehrlich. Der Kläger macht als positiven Schaden (Koziol aaO Rz 2/42, Reischauer in Rummel ABGB2 Rz 7 zu § 1293) den durch den Unfall hervorgerufenen Verdienstentfall bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung geltend. Die Höhe des vereinbarten und dem Kläger entgangenen Geschäftsführerentgeltes sowie der in Abzug zu bringenden Rentenbeträge steht fest. Die Beklagten haben den Verdienstentgang zunächst unsubstantiiert bestritten, in ihrem Antrag auf Ladung des Sachverständigen (ON 20) jedoch vorgebracht, es stelle sich angesichts der Verluste der Gesellschaft die Frage, wann bei Aufrechterhaltung der Geschäftsführergehälter eine Illiquidität der Gesellschaft eingetreten wäre (womit auch die Entlohnung des Geschäftsführers hätte entfallen müssen) bzw hätten auch die laufenden Verluste zu einer Reduktion der Entlohnung führen müssen. Sie haben damit zum Ausdruck gebracht, die Gesellschaft könne angesichts ihrer Verluste das vereinbarte Geschäftsführerentgelt nicht mehr oder nicht mehr in voller Höhe zahlen, ohne zahlungsunfähig zu werden.
Ihr Vorbringen enthält aber auch die Behauptung, das Geschäftsführerentgelt sei in Anbetracht der wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft zu hoch; der Kläger wäre verpflichtet gewesen, es entsprechend zu reduzieren.
Das Berufungsgericht geht erkennbar von einer Verpflichtung des Klägers als Gesellschafter-Geschäftsführer aus, sein - wenngleich vereinbartes - Geschäftsführergehalt nur insoweit in Anspruch zu nehmen (und sich auszahlen zu lassen), als es unter Berücksichtigung der Verluste der Gesellschaft angemessen ist. Es verneint damit für den Fall der Mißachtung dieser Verpflichtung die Ersatzfähigkeit des das angemessene Entgelt übersteigenden Verdienstentganges.
Zur Frage der Auswirkung eines (gesellschaftsintern) pflichtwidrigen Verhaltens des Gesellschaftergeschäftsführers auf den gegen einen Dritten gerichteten Schadenersatzanspruch hat der erkennende Senat erwogen:
In der österreichischen Rechtsordnung finden sich keine ausdrücklichen gesetzlichen Vorschriften, wodurch unerlaubte Vorteile (von denen anzunehmen ist, daß sie ohne das schädigende Ereignis tatsächlich erzielt worden wären) aus dem ersatzpflichtigen Schaden ausgeschlossen würden. Der primäre Zweck des Schadenersatzrechts, dem Geschädigten durch Gewährung eines Ersatzanspruches einen Ausgleich für die erlittene Einbuße zu verschaffen (Koziol/Welser I10 442; Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht2 14 ff) legt einen Ersatz auch für derartige Schäden sogar nahe (F. Bydlinski Unerlaubte Vorteile als Schaden, in FS Deutsch [im Druck]). F. Bydlinski zeigt im Zusammenhang mit dieser Frage jedoch (aaO) auf, daß die internationale Rechtsprechung und Literatur die Grundregel von der Ersatzunfähigkeit unerlaubter Vorteile - wenngleich mit einer Reihe von Durchbrechnungen - aus der Erwägung anerkennt, daß sich die Rechtsordnung selbst widersprechen würde, wenn sie schadenersatzrechtlich solche Vorteile zuerkennen wollte, deren Unerlaubtheit sie an anderer Stelle selbst normiert habe. Es wäre ein massiver Wertungswiderspruch in der Rechtsordnung und damit eine Gerechtigkeits- und Gleichheitswidrigkeit, wenn das Schadenersatzrecht Vorteile zusprechen und damit schützen sollte, die nach anderen Normen und Instituten der Rechtsordnung verboten und daher nicht schutzwürdig seien. Zur Vermeidung dieses Widerspruches sei die Schadenshaftung in systematischer Abstimmung auf alle Verbotsmaterien der Rechtsordnung entsprechend einzuschränken. Dabei sei allerdings entscheidend, ob ein entsprechendes Verbotsgesetz die Vornahme des Rechtsgeschäftes an sich oder auch dessen zivilrechtliche Wirkungen mißbillige, könne doch dem Geschädigten nicht mehr abgesprochen werden, als das Gesetz im allgemeinen vorsehe. Der zwischen der schadenersatzrechtlichen Frage nach der Ersatzfähigkeit und der ebenfalls privatrechtlichen Frage nach der Vertragsgültigkeit bestehende nahe Sach- und Wertungszusammenhang spreche für eine Gleichschaltung von Vertrags- und Schadenersatzrecht.
Im Sinne dieser - überzeugenden - Ausführungen ist für den vorliegenden Fall eine Abgrenzung nach der Gültigkeit des (die Höhe des Geschäftsführerentgelts bestimmenden) Geschäftsführervertrages geboten. Der dem Kläger entgangene Verdienst beruht auf einem gültig abgeschlossenen privatrechtlichen Vertrag, dessen Wirksamkeit nicht in Frage steht. Auch die gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe, er beziehe treuwidrig ein der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft nicht angemessenes Entgelt und hätte dieses aus Treuegesichtspunkten zu reduzieren, berühren die Wirksamkeit der Vereinbarung nicht. Das Berufungsgericht legt dem Kläger ein von der Rechtsordnung wohl mißbilligtes, aber nur gegenüber der Gesellschaft treuwidriges Verhalten zur Last. Darauf kann sich aber der Dritte als Schädiger nicht berufen. Würde man seine Ersatzpflicht auch im Falle der Verletzung interner, dem Geschädigten auferlegter Sorgfaltspflichten bejahen, führte dies zu einer unverdienten Begünstigung des Schädigers. Der Vorwurf, der Kläger habe auch ein strafrechtlich relevantes Verhalten eingenommen, ist dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen.
Da sich die Beklagten zur Frage ihrer Ersatzpflicht nicht auf ein intern pflichtwidriges Verhalten des Klägers berufen können, muß nicht mehr beurteilt werden, ob der gegen den Kläger gerichtete Vorwurf überhaupt berechtigt ist.
Der Umfang des durch die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit hervorgerufenen Verdienstausfalles bemißt sich daher nach jenem Betrag, den der Kläger aufgrund der mit der Gesellschaft bestehenden aufrechten Vereinbarung bisher verdient hat und bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung hätte verdienen können.
Dem Kläger steht daher der nachgewiesene positive Schade durch Entfall des vereinbarten Geschäftsführerentgelts bis zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung zu. Die erst in der Tagsatzung vom 16. 9. 1997 geltend gemachten Entgelte für Februar bis September 1997 sind - wie bei Behandlung der Mängelrüge noch ausgeführt wird - gleichfalls entscheidungsreif.
Unter Hinweis auf die in der Tagsatzung vom 16. 9. 1997 erfolgte Ausdehnung des Klagebegehrens um 452.026,50 S, die das Erstgericht seiner Entscheidung zugrundegelegt hatte, macht der Rekurswerber Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens geltend. Das Berufungsgericht hat die ausgedehnten Positionen nicht berücksichtigt und insoweit die Sache zu Unrecht an das Erstgericht zurückverwiesen, obwohl es ihm unschwer möglich gewesen wäre, die vermißte Aufstellung zum Verhandlungsprotokoll anläßlich der mündlichen Berufungsverhandlung nachzutragen oder direkt beim Erstgericht abzufordern.
In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 16. 8. 1997 hatte der Kläger das Klagebegehren auf 2,859.037,04 S samt 4 % Zinsen seit dem Tag der Klage ausgedehnt. Dem Protokoll ist zu entnehmen, daß der Klagevertreter ein schriftliches Vorbringen erstattet hatte, das mit Zustimmung der Beklagten zum Bestandteil des Protokolls werden sollte. Das Erstgericht legte diesen Schriftsatz seiner Beurteilung zugrunde und sprach weitere Fahrtkosten von 12.054 S, die Geschäftsführerentgelte bis einschließlich September 1997 und ein Schmerzengeld von insgesamt 400.000 S zu.
Das Berufungsgericht vermißte die Aufstellung im Gerichtsakt und vertrat die Auffassung, das Verfahren vor dem Erstgericht sei mangelhaft geblieben, das ausgedehnte Begehren nicht nachvollziehbar. Das Erstgericht habe daher im fortgesetzten Verfahren eine Vervollständigung herbeizuführen. Die schriftliche Aufstellung des Klägers ist nunmehr dem Protokoll angeschlossen und liegt dem Obersten Gerichtshof vor, sodaß der vom Berufungsgericht aufgegriffene Mangel damit saniert wurde und die Positionen Schmerzengeld, Fahrtkosten in einem Teilbetrag von 12.054 S sowie Geschäftsführerentgelte entscheidungsreif sind.
Der Rekurswerber weist zu Recht darauf hin, daß das Berufungsgericht die vermißten Unterlagen selbst hätte beischaffen und die Ergänzung anläßlich der mündlichen Berufungsverhandlung hätte vornehmen müssen (§ 496 Abs 3 ZPO). Seine Erledigung wäre dadurch nicht nur nicht verzögert, sondern erheblich beschleunigt worden. Dessenungeachtet hat das Berufungsgericht die Entscheidung des Erstgerichts auch in diesem Punkt aufgehoben und die Sache zur Ergänzung zurückverwiesen. Sein Verfahren ist damit im Sinn des § 503 Z 2 ZPO mangelhaft geblieben. Dieser Mangel hindert eine Beurteilung der mit 67.542,30 S geltend gemachten weiteren Fahrtkosten, soweit diese 12.054 S übersteigen. Das Erstgericht hat über diese Position entschieden, es hat Fahrtkosten von 12.074 S festgestellt und zugesprochen. In seiner Berufung bekämpfte der Kläger die Feststellung des Erstgerichts, insofern, als dieses - ausgehend von Beilage ./C - nur Kosten in Höhe von 12.074 S, nicht jedoch die insgesamt begehrten Fahrtkosten von 67.542,30 S feststellte. Da das Berufungsgericht die Erledigung der Beweisrüge in Ansehung dieser Fahrtkosten unterlassen hat, erweist sich eine Aufhebung seiner Entscheidung im Umfang dieser mit 55.488,30 S begehrten weiteren Fahrtkosten als erforderlich.
Soweit die in der Tagsatzung vom 16. 9. 1997 vorgenommene Ausdehnung einen weiteren Schmerzengeldbetrag von 150.000 S und Geschäftsführerentgelte für Februar bis September 1997 umfaßte, kann darüber bereits mit Teilurteil entschieden werden. In Anbetracht der vom Kläger erlittenen Verletzungen und der Dauer und Intensität der Schmerzen scheint ein Zuspruch von weiteren 400.000 S Schmerzengeld angemessen. Davon ist der bereits im Rahmen der strafgerichtlichen Verurteilung des Erstbeklagten zuerkannte Betrag von 5.000 S abzuziehen.
Dem Rekurs des Klägers gegen den Aufhebungsbeschluß wird somit Folge gegeben, der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes aufgehoben und über die zur Entscheidung reifen Positionen mit Teilurteil erkannt.
Es sind dies die nachstehenden Ansprüche:
400.000 S Schmerzengeld abzüglich 5.000 S Zuspruch im Strafverfahren, 83.587 S Entgeltfortzahlung, 67.781,66 S sonstige Auslagen, 12.054 S Fahrtkosten laut Beilage ./C und 2,195.126,08 S Verdienstentgang. Hinsichtlich jener Position, zu der die Beweisrüge der Berufung noch zu erledigen sein wird, (weitere Fahrkosten von 55.488,30 S) hat eine Rückverweisung an das Berufungsgericht zu erfolgen. Das Mehrbegehren an Schmerzengeld wird abgewiesen.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 2 ZPO. Die Entscheidung über die Kosten der Rekursbeantwortung des Klägers beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 und 52 Abs 1 ZPO.
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