Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Georg Prantl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. U***** eV, *****, vertreten durch Dr. Viktor Wolcik und andere Rechtsanwälte in Baden, 2. F***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Peter Bibiza, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 100.000,-- sA, (Revisionsinteresse S 66.197,92 sA), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 26. März 1998, GZ 5 R 163/97w-31, mit dem das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 2. Mai 1997, GZ 24 Cg 355/95d-22, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung - einschließlich des bestätigten Teils - insgesamt wie folgt zu lauten hat:
"Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Klägerin den Betrag von S 18.197,92 samt 4 % Zinsen seit 1. 2. 1995 binnen 14 Tagen zu zahlen und die mit S 5.530,40 bestimmten anteiligen Barauslagen zu ersetzen.
Das Mehrbegehren, die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig zu erkennen, der Klägerin S 81.802,08 samt 5 % Zinsen seit 1. 2. 1995 und 1 % Zinsen aus S 18.197,92 seit 1. 2. 1995 zu zahlen, wird abgewiesen.
Die Klägerin ist schuldig, der Erstbeklagten die mit S 23.193,18 bestimmten anteiligen Kosten (darin S 3.865,53 USt) und der Zweitbeklagten die mit S 21.710,68 bestimmten anteiligen Kosten (darin S 3602,43 USt und S 96,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Die Klägerin ist schuldig, der Erstbeklagten die mit S 12.033,28 bestimmten anteiligen Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 811,78 USt und S 4.240,-- Barauslagen) und der Zweitbeklagten die mit S 12.033,28 bestimmten anteiligen Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 811,78 USt und S 4.240,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Beklagten sind zur ungeteilten Hand schuldig, der Klägerin die mit S 1.324,-- bestimmten anteiligen Barauslagen binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist Verlegerin des Österreichischen Mittelschulatlas. Die darin enthaltenen Kartenwerke stammen von der Einzelfirma H*****, deren Rechtsnachfolgerin die Klägerin ist. Die Klägerin hat bei Schulatlanten einen Marktanteil von 75 %. Sie bietet die Atlanten auch auf CD-Rom an und vertreibt sie weltweit. Zum Verlagsprogramm der Klägerin gehören auch Straßenkarten.
Die Zweitbeklagte ist eine Werbeagentur, die gegen Ersatz der Materialkosten die Werbung der Erstbeklagten für den Nationalpark Donauauen gestaltet. Aufgabe der Erstbeklagten ist es, sich um die erforderlichen Rechtseinräumungen zu kümmern. Jede von der Zweitbeklagten vorgeschlagene Werbeaktion bedarf der Genehmigung durch die Erstbeklagte.
Auf Vorschlag der Erstbeklagten schaltete die Zweitbeklagte folgendes Inserat in dem die Stau- und Fließstrecken der Donau dargestellt sind:
Die Karte ist dem österreichischen Mittelschulatlas, Ausgabe 1978, entnommen. Die Erstbeklagte war mit der Gestaltung des Inserates einverstanden; weder die Erstbeklagte noch die Zweitbeklagte haben die Zustimmung der Klägerin eingeholt.
Das Inserat erschien in der Ausgabe 12/94 der Zeitschrift "News" und in der Ausgabe 1/95 der Zeitschrift "Autorevue". Das Inserat enthält keinen Copyright-Vermerk. Auf der Karte sind die Stau- und Fließstrecken der Donau und die Stadt Preßburg mit Farbe eingezeichnet; die Farben der Karte sind abgeschwächt (= "abgesoftet"). Dadurch tritt die Donau besser hervor. "News" hatte 1995 eine Druckauflage von 324.199, eine verbreitete Auflage von
261.396 und eine verkaufte Auflage von 246.052 Stück; die "Autorevue" hatte eine Auflage von rund 124.000 bis 160.000 Stück.
Für die Verwendung kartographischer Werke zu Werbezwecken gibt es keinen Marktpreis. Kartographische Werke können direkt vom Hersteller, wie zB der Klägerin oder der Firma F*****, oder auch von Bildagenturen bezogen werden. Eine Bildagentur hätte für die Schaltung S 8.000,-- bis S 10.000,-- je Medium verlangt. Einzelne Bildagenturen verlangen einen Gesamtpreis, der sich nach der Gesamtauflage richtet. Für "Absoftungen" werden Rabatte von 10 % aufwärts gewährt.
Kartenhersteller verlangen höhere Preise. Die Firma F***** verwendet eine interne Preisliste als Kalkulationsgrundlage. Danach hätte sie bei einer Gesamtauflage von mehr als 200.000 Stück S 30.000,-- als Verhandlungsbasis genannt. Das Verhandlungsergebnis liegt in der Regel bei rund 50 % dieses Preises. Für "Absoftungen" gewährt F***** Abschläge. Der Erstbeklagten hätte F***** Sonderkonditionen gewährt; die Tarife der Verwertungsgesellschaft Bildender Künstler (VBK) wendet sie nicht an.
Nach diesen Tarifen sind für den Abdruck von Werken der bildenden Kunst und der Lichtbildkunst in A5-Werbeanzeigen in Farbe bei einer Auflage von 100.000 bis 250.000 Stück S 10.299,-- und bei einer Auflage von 250.000 bis 500.000 Stück S 13.112,-- zu zahlen. Für Veränderungen wird ein Zuschlag von 15 % berechnet; auch für die Verwendung im Ausland gibt es Zuschläge. Werden Werke ohne vorherige Zustimmung verwendet oder fehlt der Copyright-Vermerk, so ist für jeden Verstoß ein Zuschlag von 100 % zum Tarifansatz zu zahlen.
Die gegen diese Entscheidung gerichtete ordentliche Revision der Klägerin ist zulässig, weil die angefochtene Entscheidung der nunmehrigen Rechtsprechung des OGH zu § 87 Abs 3 UrhG widerspricht; die Revision ist auch teilweise berechtigt.
Die Klägerin stützt ihren Schadenersatzanspruch auf §§ 86, 87 UrhG und behauptet, sämtliche Urheberrechte an der Landkarte zu besitzen, die die Beklagten vervielfältigt und verbreitet haben. Die Zweitbeklagte bekämpft die Auffassung der Vorinstanzen, daß die dem Schulatlas entnommene Karte ein Werk im Sinne des Urheberrechtsgesetzes sei. Sie zieht nicht in Zweifel, daß Landkarten Werke der Literatur im Sinne des § 2 Z 3 UrhG sein können, meint aber, daß die Klägerin die in der Entscheidung MR 1992, 197 geforderten Gestaltungselemente weder behauptet noch bewiesen habe.
Der erkennende Senat hat in der zitierten Entscheidung ausgesprochen, daß die bloße Wiedergabe geographischer Tatsachen ebensowenig schutzfähig ist wie rein schablonenmäßige Darstellungsformen. Der Kläger muß jene Gestaltungselemente behaupten und beweisen, die den Urheberrechtsschutz begründen sollen (ecolex 1992, 346 = MR 1992, 197 [Walter] = WBl 1992, 204 = GRURInt 1992, 836 - Camping-Karte).
Der Kläger kann seiner Behauptungs- und Beweislast aber nicht nur dadurch genügen, daß er die Gestaltungselemente im einzelnen bezeichnet, die den Werkcharakter begründen. Ein detailliertes Vorbringen erübrigt sich, wenn sich die Eigentümlichkeit schon bei einem bloßen Augenschein zeigt (s Walter, MR 1992, 198f). Das trifft für den vorliegenden Fall zu: Die von den Beklagten für das Inserat verwendete Karte ist durch ihre Farb- und Formgebung besonders anschaulich. Sie ist in der für den österreichischen Mittelschulatlas charakteristischen Art gestaltet, die dieses Kartenwerk von anderen Atlanten unterscheidet.
Als juristische Person kann die Klägerin nicht selbst Urheberin sein; einen originären Erwerb von Urheberrechten durch juristische Personen
gibt es nicht (stRsp SZ 65/19 = ecolex 1992, 346 [Kucsko] = EvBl
1992/92 = MR 1992, 117 [Walter] = ÖBl 1992, 184 = GRURInt 1992, 838 -
Wienerwald I; MR 1995, 62 - Österr Bautagesbericht uva). Nach den Feststellungen hat die "Einzelfirma H*****" als Rechtsvorgängerin der Klägerin die im österreichischen Mittelschulatlas enthaltenen Karten gestaltet und erstellt. Diese Feststellung kann im Hinblick auf den von der Klägerin selbst behaupteten Arbeitsaufwand für die Erstellung kartographischer Werke - die Erstellung einer Karte im Format A4 nehme durchschnittlich ein ganzes Arbeitsjahr einer Fachkraft in Anspruch (S. 17) - nur dahin verstanden werden, daß Dienstnehmer des Unternehmens die Karten geschaffen haben. Die - von den Beklagten nicht bestrittene - Behauptung der Klägerin, Inhaberin sämtlicher Urheberrechte zu sein, enthält daher in Wahrheit die Behauptung, Werknutzungsberechtigte im Sinne des § 24 Abs 1 zweiter Satz UrhG zu sein. Als Werknutzungsberechtigte ist (nur) die Klägerin berechtigt, ein angemessenes Entgelt nach § 86 UrhG und Schadenersatz nach § 87 UrhG zu verlangen (SZ 67/115 = ÖBl 1995, 87 - Wir brauchen Männer
Auch Bildagenturen fordern bei unbefugter Verwendung, bei unbefugter Veränderung oder bei nicht genehmigtem Unterbleiben des Copyright-Vermerks Zuschläge von je 100 % als Konventionalstrafe. Die Firma F***** verrechnet bei unbefugter Verwendung die doppelte Lizenzgebühr.
Die Klägerin erteilt fallweise Reproduktionsgenehmigungen. Die von ihr geforderten und ausverhandelten Sätze liegen regelmäßig über denen der VBK.
Die Klägerin begehrt S 100.000,-- sA. Die Karten des österreichischen Mittelschulatlas seien Werke der Literatur. Sämtliche Urheberrechte stünden der Klägerin zu. Die Klägerin sei Mitglied der VBK. Zu den Sätzen der VBK komme ein Zuschlag von jeweils 100 % für die nicht eingeholte Genehmigung und den fehlenden Copyright-Vermerk. Damit errechne sich eine Forderung der Klägerin von S 140.466,--, auf die die Beklagten bereits S 29.802,08 gezahlt hätten. Als Basisentgelt seien bei Auflagen unter 200.000 Stück S 20.000,-- netto und bei höheren Auflagen S 23.500,-- netto jedenfalls angemessen. Gemäß § 87 Abs 3 UrhG stehe ihr das Doppelte des angemessenen Entgelts zu. Durch den Entgang der branchenüblichen Lizenzgebühr sei ihr ein konkreter Vermögensschaden entstanden; ihre geistigen, kommerziellen und ideellen Interessen seien dadurch verletzt worden, daß ihr Name nicht genannt worden sei. Dies sei für die Klägerin von erheblicher Bedeutung, weil sie neben Schulatlanten auch Straßenkarten und Atlanten auf CD-Rom herstelle. Die Beklagten hätten schuldhaft gehandelt.
Die Beklagten beantragen, das Klagebegehren abzuweisen. Die Forderung der Klägerin sei durch die Zahlung getilgt. Die Lizenzgebühren für gleichartige Veröffentlichungen lägen bei S 6.740,--; in der Werbebranche würden bei einer Auflage bis 250.000 Stück S 8.000,-- verlangt. Die Tarife der VBK seien nicht maßgebend. Selbst danach betrage das angemessene Entgelt nur S 13.112,--. Keine der beiden Beklagten treffe ein Verschulden.
Das Erstgericht sprach der Klägerin S 66.197,92 sA zu und wies das Mehrbegehren ab. Ein Schaden der Klägerin ergebe sich schon daraus, daß sie eine Verwendung der Karte nur zu einem höheren Entgelt gestattet hätte. Durch das Unterbleiben des Copyright-Vermerks und die Veränderung entgehe ihr der mit dem Abdruck ihrer Karten verbundene Werbeeffekt. Die Beklagten hätten sich nicht darauf verlassen dürfen, daß der jeweils andere Teil die Genehmigung einhole. Das angemessene Basisentgelt sei nach § 273 ZPO mit S 20.000,-- festzusetzen. Es stehe für eine Nutzung im Sinne der §§ 14 bis 18 UrhG zu. Veränderungen ohne Genehmigung vorzunehmen (§ 21 UrhG) sei ebenso rechtswidrig wie die Unterlassung des Copyright-Vermerks (§ 20 UrhG). Die Höhe des Entgelts sei im Gesetz nicht geregelt. Dem Urheber entstehe durch den Entfall der Werbewirkung ein Schaden. Hätten die Beklagten die Zustimmung der Klägerin eingeholt, so hätten sie nach sämtlichen festgestellten "Entgeltsgebräuchen" Vertragsstrafen von jeweils 100 % des Entgelts zahlen müssen. Insgesamt stünden der Klägerin daher S 20.000,-- zuzüglich 300 % Zuschlag, somit - inklusive Umsatzsteuer - S 96.000,-- zu. Nach Abzug der schon gezahlten S 29.802,08 verblieben S 66.197,92.
Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab und sprach - auf Antrag der Beklagten gemäß § 508 ZPO - aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. An der Schutzfähigkeit kartographischer Werke bestehe schon aufgrund der Regelung des § 7 Abs 2 UrhG kein Zweifel. Da kein Marktpreis für die Verwendung kartographischer Werke zu Werbezwecken bestehe, habe das Erstgericht das angemessene Entgelt zu Recht nach § 273 ZPO bemessen. Ein Entgelt von S 20.000,-- erscheine angemessen. Gemäß § 86 UrhG hätten die Beklagten der Klägerin das Entgelt zu zahlen, das diese für die im voraus eingeholte Einwilligung von jedem Dritten hätte verlangen können. Ein Anspruch nach § 87 Abs 3 UrhG stehe nur zu, wenn der Verletzte nachweise, daß ihm irgendein Vermögensschaden entstanden ist. Einen solchen Beweis habe die Klägerin nicht erbracht. Sie könne ihren Anspruch daher nicht auf § 87 Abs 3 UrhG stützen. Das angemessene Entgelt von S 20.000,-- zuzüglich 20 % Umsatzsteuer sei durch die Zahlung von S 29.802,08 bereits abgegolten.
II).
Das angemessene Entgelt steht der Klägerin in der von den Vorinstanzen festgesetzten Höhe von S 20.000,-- zuzüglich Umsatzsteuer zu. Mit dem angemessenen Entgelt wird die Nutzung des Werks auf eine der nach den §§ 14 bis 18 UrhG dem Urheber vorbehaltenen Verwertungsarten abgegolten (§ 86 Abs 1 Z 1 UrhG). Darunter fallen weder die Weglassung der Urheberbezeichnung noch die Bearbeitung des Werks; mit der Weglassung der Urheberbezeichnung wird gegen § 20 UrhG, mit der Bearbeitung gegen § 21 UrhG verstoßen. Diese Verstöße machen schadenersatzpflichtig; sie können entgegen der Auffassung der Klägerin nicht bei Bemessung des angemessenen Entgelts durch Zuschläge zu einem Basisentgelt für die werkgetreue Verwendung mit Urheberbezeichnung berücksichtigt werden (s auch MR 1998, 194 [Walter] = RdW 1998, 610 - Rauchfänge, wonach die Verletzung des Rechts auf Herstellerbezeichnung keinen Anspruch auf angemessenes Entgelt gewährt). Daß solche Zuschläge als Konventionalstrafe vereinbart werden, macht sie noch nicht zu einem Entgelt im Sinne des § 86 UrhG. Ebensowenig kann aus einem allfälligen höheren vertraglichen Anspruch abgeleitet werden, daß auch der allein auf das Gesetz gestützte Anspruch gleich hoch sein müßte.
Die Klägerin begehrt neben dem angemessenen Entgelt auch Schadenersatz. Sie hat keinen konkreten Vermögensschaden nachgewiesen, sondern sich insoweit auf § 87 Abs 3 UrhG berufen. Nach dieser Bestimmung kann der Verletzte, dessen Einwilligung einzuholen gewesen wäre, als Ersatz des ihm schuldhaft zugefügten Vermögensschadens, wenn kein höherer Schaden nachgewiesen wird, das Doppelte des ihm nach § 86 gebührenden Entgelts begehren.
Mit der Entscheidung MR 1998, 194 [Walter] = RdW 1998, 610 - Rauchfänge hat der erkennende Senat seine bisherige Rechtsprechung aufgegeben, wonach die Schadenspauschalierung nach § 87 Abs 3 UrhG den Nachweis eines "Grundschadens" voraussetze. § 87 Abs 3 UrhG ist demnach auch dann anwendbar, wenn der Feststellung Beweisschwierigkeiten entgegenstehen, ob überhaupt ein Vermögensschaden eingetreten ist. Um die Schadenspauschalierung nach § 87 Abs 3 UrhG in Anspruch nehmen zu können, muß der Kläger nur behaupten und beweisen, daß der Verletzer das Werk auf eine dem Urheber vorbehaltene Art verwertet hat und daß dafür ein bestimmtes Entgelt angemessen ist; einen konkreten Vermögensschaden muß er weder behaupten noch beweisen.
Der Anspruch der Klägerin auf Ersatz ihres Vermögensschadens kann daher nicht deshalb verneint werden, weil die Klägerin keinen Vermögensschaden bewiesen hat. Ihr steht vielmehr schon allein wegen der unbefugten Vervielfältigung und Verbreitung des kartographischen Werks und des damit verbundenen Eingriffs in ihre Werknutzungsrechte das Doppelte des angemessenen Entgelts als "Strafschaden" zu.
Die Klägerin stützt ihren Schadenersatzanspruch auch auf § 87 Abs 2 UrhG. In erster Instanz hat sie dazu behauptet, daß durch "die Verletzung des Namens- und Herstellernennungsrechts geistige, kommerzielle und ideelle Interessen der Klägerin verletzt" worden seien. In der Revision macht sie geltend, die Beklagten hätten in rechtswidriger Weise den Hinweis auf die Klägerin als Urheberin des von ihnen verwendeten Werks unterlassen. Dadurch seien die Urheberpersönlichkeitsrechte der Klägerin verletzt worden.
Die Klägerin ist nicht Urheberin des kartographischen Werks; ihr stehen nur die Werknutzungsrechte zu. Sie war daher nicht als Urheberin zu nennen; ein Recht des Werknutzungsberechtigten, genannt zu werden, kennt das Urheberrechtsgesetz nicht. Damit entfällt jeder Ersatzanspruch für die von der Klägerin behauptete empfindliche Kränkung, die sie dadurch erlitten haben will, daß die Zweitbeklagte "das Werk der Klägerin" so verwendet hat, als wäre es ihre eigene kreative Leistung.
Der Klägerin stehen an angemessenem Entgelt nach § 86 Abs 1 UrhG S 20.000,-- zuzüglich Umsatzsteuer zu; das ergibt gemäß § 87 Abs 3 UrhG eine Forderung von insgesamt S 40.000,-- zuzüglich Umsatzsteuer. Da die Ansprüche nach § 86 und nach § 87 Abs 3 UrhG im Verhältnis alternativer Anspruchskonkurrenz stehen, steht nur das Doppelte und nicht das Dreifache des angemessenen Entgelts zu (MR 1998, 194 [Walter] = RdW 1998, 610 - Rauchfänge). Wird von der Gesamtforderung von S 48.000,-- das bereits gezahlte Entgelt von S 29.802,08 abgezogen, so verbleibt eine Restforderung von S 18.197,92.
Der Revision war teilweise Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 43, 50 ZPO. Die Klägerin hat mit rund einem Fünftel obsiegt, mit rund 4/5 ist sie unterlegen. Sie hat den Beklagten 3/5 der ihnen entstandenen Kosten und 4/5 ihrer Barauslagen zu ersetzen. Die Klägerin hat Anspruch auf Ersatz von einem Fünftel ihrer Barauslagen.
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