Der Oberste Gerichtshof hat am 3. November 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Schmucker, Dr.Habl und Dr. Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Holy als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Joachim H***** und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 3, 130 erster Fall StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der Angeklagten Harald und Werner J***** sowie die Berufung des Angeklagten Joachim H***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 21. April 1998, GZ 27 Vr 1261/97-95, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin des Generalprokurators, Generalanwältin Dr. Bierlein, der Angeklagten Joachim H*****, Harald J***** und Werner J***** und der Verteidiger Dr. Schweiger, Mag. Fattinger und Dr. Dorninger zu Recht erkannt:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.
Aus deren Anlaß (§ 290 Abs 1 StPO) wird der den Angeklagten Harald J***** betreffende Strafausspruch (nicht jedoch der Ausspruch über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und in Neubemessung der Strafe über diesen Angeklagten gemäß §§ 28, 133 Abs 2 erster Strafsatz StGB eine Freiheitsstrafe von 15 (fünfzehn) Monaten verhängt, welche gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wird.
Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.
Der Berufung des Angeklagten Joachim H***** wird dahin Folge gegeben, daß die Freiheitsstrafe auf zwei Jahre herabgesetzt, und davon gemäß § 43a Abs 3 StGB ein Teil von dreiundzwanzig Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wird.
Der Berufung des Angeklagten Werner J***** wird nicht Folge gegeben.
Den Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurden
Joachim H***** der Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 3, 130 erster Fall StGB (I a bis c), der teils vollendeten, teils versuchten Veruntreuung nach §§ 133 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall sowie 15 StGB (II) und des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall und 15 StGB (III) sowie der Vergehen der Fälschung eines Beweismittels nach § 293 Abs 1 StGB (IV 1 und 2) und der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (VI),
Harald J***** des Vergehens der teils vollendeten, teils versuchten Veruntreuung nach §§ 133 Abs 1 und Abs 2 erster Fall und 15 StGB (II 2 und 3), des "Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 und 15 StGB" (III 2 und 3) sowie der Vergehen der Fälschung eines Beweismittels nach § 293 Abs 1 StGB (IV), der Hehlerei nach § 164 Abs 1 und Abs 3 StGB (V) und der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (VI) sowie
Werner J***** der Vergehen der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 StGB (II 3), des versuchten schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs 2 StGB (III) und der Fälschung eines Beweismittels nach § 293 Abs 1 StGB (IV)
schuldig erkannt.
Während der Angeklagte H***** lediglich den Strafausspruch des Urteils bekämpft, haben die Angeklagten Harald J***** und Werner J***** getrennt ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen erhoben.
Die auf die Gründe der Z 5, 5a und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Harald J***** richtet sich gegen das Schuldspruchfaktum V; Werner J***** ficht die Schuldspruchfakten II 3 und III 3 aus den Gründen der Z 5 und 5 a leg cit an.
Nach dem Inhalt des Schuldspruches haben, soweit für die Beschwerdeentscheidung von Relevanz,
(zu II 3) Joachim H*****, Harald J***** und Werner J***** im bewußten und gewollten Zusammenwirken im Juni 1997 das von der B C Bank AG geleaste Fahrzeug PKW-Kombi Citroen XM, Kennzeichen L 4345 D (richtig: L 4354 D), sohin ein Gut im Wert von mehr als 25.000 S, das ihnen anvertraut worden ist, sich mit dem Vorsatz zugeeignet, sich durch den Verkauf in Tschechien unrechtmäßig zu bereichern,
(zu III 3) Joachim H***** (dieser gewerbsmäßig), Harald J***** und Werner J***** im bewußten und gewollten Zusammenwirken im Juni 1997 mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Angestellte der E*****versicherungs AG durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die wahrheitswidrige Angabe, das von Werner J***** geleaste Fahrzeug PKW-Kombi Citroen XM, Kennzeichen L 4354 D sei in der Zeit vom 6. Juni 1997 15 Uhr bis 9. Juni 1997 9 Uhr in Linz gestohlen worden, zur Bezahlung einer Entschädigungsleistung aus der Kaskoversicherung in Höhe von 275.820 S zu verleiten, wodurch die genannte Versicherungsanstalt an ihrem Vermögen geschädigt werden sollte, sowie
Begründungsmängel in der Bedeutung des § 281 Abs 1 Z 5 StPO erblickt der Beschwerdeführer darin, daß das Schöffengericht aus der Verantwortung des Mitangeklagten H***** und jener des Beschwerdeführers den Schluß gezogen habe, daß Letzterer gewußt habe, das Boot sei von H***** gestohlen worden, und er ihn dabei unterstützen wollte, die gestohlene Sache zu verheimlichen. Der Einwand verfängt schon deshalb nicht, weil sich aus der vom Beschwerdeführer zur Unterstützung seiner Argumentation wörtlich zitierten Aussage H*****, wonach dieser ihm beim Telephonat indirekt gesagt habe, daß das Boot gestohlen sei, hinreichende Anhaltspunkte für die bekämpfte Feststellung ergeben.
Der relevierte Begründungsmangel läge indes nur dann vor, wenn die bekämpfte Urteilsannahme aus dieser Aussage überhaupt nicht erschlossen werden könnte. Davon kann aber fallbezogen keine Rede sein; daß daraus auch andere Schlüsse gezogen hätten werden können, vermag daran nichts zu ändern.
Mit seinem Vorbringen zur Tatsachenrüge (Z 5a) vermochte der Beschwerdeführer keine aktenkundigen Umstände aufzuzeigen, die zu erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen Anlaß geben könnten. In Wahrheit wird damit nur der Versuch unternommen, die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung in Zweifel zu ziehen.
Im Rahmen der Rechtsrüge (§ 281 Abs 1 Z 9 lit b, der Sache nach lit a StPO) stellt der Beschwerdeführer sein Wissen um die diebische Herkunft des Bootes in Abrede und verneint solcherart das Vorliegen der subjektiven Tatseite. Damit orientiert er sich jedoch nicht am Urteilssachverhalt, demzufolge er wußte, daß das Fahrzeug aus einem Diebstahl des Joachim H***** stammte und er diesen dabei unterstützen wollte, die gestohlene Sache zu verheimlichen (US 17). Auf diese Weise wird aber der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund, der nur einen Vergleich der tatsächlich getroffenen Feststellungen mit dem darauf angewendeten Gesetz gestattet, nicht zur gesetzesgemäßen Darstellung gebracht.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten
Werner Jonas:
Begründungsmängel in der Bedeutung des § 281 Abs 1 Z 5 StPO erblickt dieser Beschwerdeführer darin, daß aus der Verantwortung des Mitangeklagten H***** in der Hauptverhandlung am 21. April 1998 keineswegs der Schluß hätte gezogen werden dürfen, daß der Beschwerdeführer die ihm zu II 3 zur Last gelegte Straftat begangen habe. Darüber hinaus habe der Mitangeklagte Harald J***** seine ursprünglich belastenden Angaben widerrufen; demnach ergäbe sich kein sicherer Hinweis seiner Mittäterschaft in beiden von ihm bekämpften Schuldspruchfakten, weshalb im Zweifel ein Freispruch hätte erfolgen müssen.
(zu V) Harald J***** im April 1997 den Joachim H***** als Täter einer mit Strafe bedrohten Handlung gegen fremdes Vermögen, nämlich als Täter des durch Einbruchsdiebstahl in der Zeit vom 25. August 1996 bis 26. August 1996 in Linz zum Nachteil des John W***** erlangten Motorbootes Hellas Ithaka mit Außenbordmotor sowie Bootsanhänger mit dem behördlichen Kennzeichen L 2849 I im Gesamtwert von 160.000 S durch Verbringung des Bootes samt Anhänger nach Kroatien nach der Tat dabei unterstützt, die gestohlenen Sachen zu verheimlichen.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten
Harald J*****:
Diesem Vorbringen ist zu erwidern, daß das Schöffengericht mit ausführlicher und den Denkgesetzen entsprechender Begründung dargelegt hat, aus welchen Erwägungen es den den Beschwerdeführer belastenden Angaben des Mitangeklagten Harald J***** vom 17. Juli und 21. Juli 1997 vor der Gendarmerie, die wiederum mit der Verantwortung des Mitangeklagten H***** in Einklang stehen, Glauben schenkte und es dem entgegenstehenden Vorbringen des Harald J***** in der Hauptverhandlung Glaubwürdigkeit versagte. Die vom Beschwerdeführer zitierte Urteilspassage, daß nähere Einzelheiten von ihm nicht angegeben wurden, bezieht sich unzweideutig auf einen - ersichtlich nicht verfahrensgegenständlichen - Fall "mit dem PKW MX im Jahre 1994".
Demnach zeigt die Beschwerde keinen Urteilsmangel im Sinn des relevierten Nichtigkeitsgrundes auf, sondern bekämpft in unzulässiger Weise nach Art und Zielsetzung einer im Rechtsmittelverfahren gegen kollegialgerichtliche Urteile in den Prozeßgesetzen nicht vorgesehenen Schuldberufung die tatrichterliche Beweiswürdigung.
Die eingehende Prüfung der zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5a StPO vorgebrachten Einwände und des Akteninhalts ergab schließlich, daß gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld in den gegenständlichen Fakten zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen - bei Bedacht auf § 258 Abs 2 StPO - keine erheblichen Bedenken bestehen.
Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher teils als nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt, teils als offenbar unbegründet zu verwerfen.
Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde konnte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon überzeugen, daß der den Angeklagten Harald J***** betreffende Strafausspruch mit Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 StPO behaftet ist, welcher, weil er vom Angeklagten nicht geltend gemacht wurde und sich zu seinem Nachteil auswirkt, von amtswegen aufzugreifen war (§ 290 Abs 1 StPO).
Als Strafnorm für die über Harald J***** verhängte Freiheitsstrafe wurde nämlich der zweite Strafsatz des § 133 Abs 2 StGB herangezogen, der für (das Verbrechen der) Veruntreuung eines Gutes im Wert von mehr als 500.000 S (§ 133 Abs 2 zweiter Fall) StGB einen Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren vorsieht. Ihre Anwendung ist indes verfehlt, weil dieser Angeklagte nur wegen des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB (sohin wegen Veruntreuung eines zwar 25.000 S, nicht aber 500.000 S übersteigenden Gutes) schuldig erkannt wurde, wofür nach dem ersten Strafsatz des Abs 2 leg cit eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren angedroht ist.
Aber auch dem Umstand, daß die zu den Urteilsfakten III 2 und 3 beschriebenen Tathandlungen als "Verbrechen" des teils versuchten, teils vollendeten gewerbsmäßig schweren Betruges bezeichnet wurden (US 6), kommt Relevanz zu, wiewohl die Qualifikationsannahme der Gewerbsmäßigkeit und die darauf fußende Einstufung als Verbrechen ersichtlich auf einem bereits dem Ankläger bei Verfassung der Anklageschrift unterlaufenem Versehen (Schreib- oder Diktatfehler) beruht. Denn weder Urteilstenor noch Gründe enthalten einen Ausspruch darüber, daß dieser Angeklagte die ihm angelasteten Betrugshandlungen gewerbsmäßig begangen hat. Auch in der Anführung der angewendeten strafrechtlichen Bestimmungen (§ 260 Abs 1 Z 4 StPO) scheint der für das gewerbsmäßige Vorgehen relevante § 148 StGB gerade nicht auf. Dessenungeachtet wurde dem Angeklagten im Rahmen der Strafzumessung die Begehung (auch) eines Verbrechens zur Last gelegt, obgleich er nur wegen einer Reihe von Vergehen schuldig erkannt worden war, sodaß auch insoweit der Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 11 StPO begründet ist.
Bei der durch die aufgezeigte Nichtigkeit erforderlich gewordenen, nach §§ 28, 133 Abs 2 erster Strafsatz StGB vorzunehmenden Strafneubemessung für die Vergehen der teils vollendeten, teils versuchten Veruntreuung nach §§ 133 Abs 1 und Abs 2 erster Fall und 15 StGB, des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 und 15 StGB, der Fälschung eines Beweismittels nach § 293 Abs 1 StGB, der Hehlerei nach § 164 Abs 1 und Abs 3 StGB und der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB wurde das Zusammentreffen gleich- und ungleichartig realkonkurrierender Vergehenstatbestände als erschwerend gewertet, als mildernd hingegen das weitwendige Geständnis, der bislang tadelsfreie Lebenswandel, der Umstand, daß es zum Teil beim Versuch geblieben ist sowie die im Gerichtstag nachgewiesene teilweise Schadensgutmachung.
Bei Abwägung dieser Strafzumessungsgründe erscheint eine Freiheitsstrafe von 15 Monaten tat- und tätergerecht.
Gemäß § 43 Abs 1 StGB war diese Freiheitsstrafe bedingt nachzusehen.
Mit seiner Berufung war der Angeklagte Harald J***** auf die Strafneubemessung zu verweisen.
Der Berufung des Angeklagten Joachim H***** war insoweit Folge zu geben, als zu den vom Schöffengericht im wesentlich vollständig erfaßten Strafzumessungsgründen noch eine - gleichfalls im Gerichtstag nachgewiesene - weitgehende Schadensgutmachung hinzutritt. Daß sich H***** um seine Resozialisierung bemühte, wirkt sich dagegen nicht mildernd aus. Im Hinblick auf den zusätzlichen Milderungsgrund und mit Rücksicht auf die angeordnete Bewährungshilfe erscheint nicht nur eine maßvolle Reduzierung der Freiheitsstrafe, sondern auch deren teilbedingte Nachsicht gerechtfertigt; der Gewährung gänzlicher bedingter Strafnachsicht, wie im Gerichtstag begehrt, standen spezialpräventive Aspekte entgegen.
Hingegen war der Berufung des Werner J***** kein Erfolg beschieden. Die von diesem Angeklagten gegen die Nichtanwendung des § 37 Abs 1 StGB vorgebrachte Kritik überzeugt nicht, ist eine danach vorgesehene Umwandlung in eine Geldstrafe doch dann ausgeschlossen, wenn ihr Bedenken spezial- und/oder generalpräventiver Art entgegenstehen. Solche Bedenken erblickte das Schöffengericht, worin ihm beizupflichten ist, fallbezogen in der engen Verflechtung der begangenen Taten in Verbindung mit dem hohen sozialen Störwert des Versicherungsbetruges, sodaß der Vorwurf, die Tatrichter hätten die Anwendung des § 37 Abs 1 StGB bei bestimmten Delikten generell verneint, ins Leere geht.
Die Kostenentscheidung ist in § 390a StPO begründet.
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