1Ob107/98m – OGH Entscheidung

Die Beklagte wendete ein, sie habe durch "völlig unvorhergesehene Fußballresultate ... so hohe Verluste erlitten, daß die finanziellen Mittel zur Bezahlung der Gewinne nicht mehr" ausgereicht hätten. Ihre Wettschuld sei jedoch gemäß § 1271 ABGB ohnehin nicht klagbar. Nach den maßgeblichen Wettbedingungen hätte der Wettpreis ihrem Bankkonto überdies noch vor Beginn des Fußballspiels am 8. Mai 1996, dessen Ausgang Wettgegenstand gewesen sei, gutgeschrieben sein müssen. Die Kontogutschrift sei aber erst am 10. Mai 1996 erfolgt. Der Kläger habe ferner andere Wetteinsätze im Zeitraum vom 10. Mai bis 4. Juni 1996 im Gesamtbetrag von 8.300 S verloren, sodaß ihm bloß ein Teilbetrag von 41.700 S seines hier maßgeblichen Wetteinsatzes von 50.000 S zurückzuzahlen sei. Dieser Teilbetrag "werde ausdrücklich anerkannt".

Das Erstgericht erkannte dem Kläger 41.700 S sA zu und wies das Mehrbegehren ab. Es war der Ansicht, der Kläger habe mangels Verwirklichung einer der Tatbestandsvoraussetzungen des § 1271 ABGB keinen klagbaren Anspruch auf Bezahlung des Wettgewinns. Die Konzession der Beklagten, Wetten aus Anlaß sportlicher Ereignisse gewerbsmäßig abzuschließen, mache solche Wetten nicht "zu staatlich genehmigten Glücksspielveranstaltungen im Sinne des § 1274 ABGB". Sie seien vielmehr bloß nicht verbotene Wetten. Allein daraus folge noch nicht die Klagbarkeit der Wettschuld. Der Kläger habe die behauptete Hinterlegung der Wettschuld der Beklagten nicht bewiesen, sodaß diese Schuld nur eine Naturalobligation sei. Er könne daher nur die Rückzahlung seines Wetteinsatzes klageweise durchsetzen. Da er jedoch andere Wetten mit Einsätzen von insgesamt 8.300 S verloren habe, könne die Beklagte gegen den Rückzahlungsanspruch des Beklagten mit ihrer Forderung auf Leistung der verlorenen Wetteinsätze aufrechnen. Diese Befugnis ergebe sich daraus, daß ein versprochener Wetteinsatz als Naturalobligation zahlbar sei.

Das Berufungsgericht gab dem Klagebegehren mit insgesamt 50.000 S statt, bestätigte die diesen Betrag übersteigende Abweisung des Mehrbegehrens und sprach die Zulässigkeit der ordentlichen Revision aus. Es erwog in rechtlicher Hinsicht, gemäß § 1271 ABGB seien "redliche und sonst erlaubte Wetten" insoweit verbindlich, als der bedungene Preis nicht bloß versprochen, sondern wirklich entrichtet oder hinterlegt worden sei. Andernfalls sei die Wettschuld als bloße Naturalobligation nicht klagbar. Ansprüche aus Staatslotterien im Sinne des § 1274 ABGB könnten dagegen ohne Verwirklichung der Voraussetzungen gemäß § 1271 ABGB gerichtlich geltend gemacht werden. Die Erlaubtheit sonstiger Glücksverträge bewirke nur, daß sie nicht bereits gemäß § 879 Abs 1 ABGB "ungültig" seien. Das Glücksspielgesetz des Bundes (BGBl 1993/917) regle die Zulässigkeit und Rechtsfolgen von Glückspielen. Gemäß § 1 Abs 1 GSpG seien Spiele im Sinne dieses Gesetzes nur solche, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhingen. Dementgegen seien für den Ausgang einer Sportveranstaltung "in erster Linie Ausbildung, Können und Geschicklichkeit" ihrer Teilnehmer verantwortlich, wenngleich auch zufallsbedingte Unsicherheitsfaktoren - wie etwa das Wetter, die Tagesform und Schiedsrichterfehlleistungen von Bedeutung seien. Demgemäß hänge die Wette über den Ausgang eines solchen Ereignisses primär von Voraussetzungen ab, die dem Einfluß der Vertragspartner entzogen seien. Deren Informationsstand über die für den Ausgang der Sportveranstaltung wesentlichen Umstände sei jedoch ein mitbestimmender Faktor. Daher fielen derartige Wetten nicht in den Anwendungsbereich des Glücksspielgesetzes des Bundes, sondern seien nach der Kompetenzverteilung gemäß Art 10 bis 15 B VG Landessache. Soweit "die gewerbsmäßige Veranstaltung und der gewerbsmäßige Abschluß von Wetten aus Anlaß von sportlichen Veranstaltungen" aufgrund einer Bewilligung der Landesregierung erfolge, seien solche Wetten bloß erlaubt, aber nicht schon deshalb auch Staatslotterien im Sinne des § 1274 ABGB. Ein nicht verbotener Glücksvertrag begründe aber - ohne Erfüllung der Voraussetzungen gemäß § 1271 ABGB - nicht mehr als eine Naturalobligation, weil im Falle eines Verbots "auch das bereits Gezahlte zurückverlangt werden" könne. Diese Ansicht stütze die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 7 Ob 644/85 (= SZ 58/184). Das streitverfangene Rechtsgeschäft sei aber auch keine Auslobung. Deren Abgrenzung zu Glücksverträgen erfolge nach der Gewichtigkeit des Z ufallsmoments. Habe der "Partner echte Leistungen zu erbringen" und sei der Zufall bloß mitbestimmend, liege Auslobung vor. Die Wette auf den Ausgang eines Fußballspiels sei dagegen von den Leistungen der Spieler und anderen Umständen, jedoch nicht "von der Leistung bzw dem Willen" der Wettpartner abhängig, sodaß in einem solchen Fall von einer Auslobung keine Rede sein könne. Zutreffend wende sich der Kläger jedoch gegen die vom Erstgericht für zulässig gehaltene Aufrechnung. Nur der "Inhaber einer klagbaren Forderung" könne gegen eine Naturalobligation aufrechnen, es könne aber nicht mit einer Naturalobligation gegen eine klagbare Forderung aufgerechnet werden. Die Revision sei wegen des Fehlens einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur entscheidungswesentlichen Rechtsfrage, der "im Hinblick auf das enorme Anwachsen der Geschäftstätigkeit von Wettbüros erhebliche Bedeutung" zukomme, zulässig.

Der 6. Senat mußte die hier maßgebliche Rechtsfrage in seiner Entscheidung 6 Ob 560/95 (= HS 26.682) mangels einer gültigen Wettvereinbarung nicht lösen.

Der verstärkte Senat teilt die Ansicht des 5. Senats, daß die Regelung der Totalisateur- und Buchmacherwetten gemäß Art 15 Abs 1 B VG in Gesetzgebung und Vollziehung in den selbständigen Wirkungsbereich der Länder fällt. Daher können solche Wetten keine Angelegenheit des gemäß Art 10 Abs 1 Z 4 B VG in Gesetzgebung und Vollziehung dem Bund vorbehaltenen Monopolwesens (Näheres dazu bei Schwartz/Wohlfahrt , Rechtsfragen der Sportwette, ÖJZ 1998, 601) oder des Gewerbes gemäß Art 10 Abs 1 Z 8 B VG ( Mayer , B VG2 Art 15 B VG I.) sein. Sie sind vielmehr - entsprechend der Begründung des 10. und des 5. Senats - vom Glücksspielmonopol des Bundes nicht umfaßt (so auch Schwartz/Wohlfahrt , ÖJZ 1998, 606) und gemäß § 1 Abs 1 Z 22 GewO auch vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen. In einzelnen Ländern wurden daher besondere gesetzliche Bestimmungen zur Regelung der Totalisateur- und Buchmacherwetten erlassen, während in anderen Ländern - wie in dem hier maßgeblichen Land Wien (W 260 000) – das Gesetz vom 28. Juli 1919 betreffend Gebühren von Totalisateuren- und Buchmacherwetten sowie Maßnahmen zur Unterdrückung des Winkelwettwesens als Landesgesetz weitergilt. Selbst die besonderen Landesgesetze orientieren sich jedoch inhaltlich am Gesetz vom 28. Juli 1919 ( Schwartz/Wohlfahrt , ÖJZ 1998, 603).

Entscheidungswesentlich ist die Auslegung des Begriffs "Staatslotterien" in § 1274 ABGB. Die Schlußfolgerung in den Entscheidungen des 10. und des 5. Senats, der behördlich genehmigte Abschluß von Buchmacherwetten sei vom Anwendungsbereich des § 1274 ABGB auszunehmen, und die dafür wesentliche Erwägung, "Staatslotterien" seien nur "Glücksspiele ..., bei denen das Recht zur Durchführung dem Bund vorbehalten" sei, also bloß solche Spiele, die gemäß § 3 GSpG in das Glücksspielmonopol des Bundes fielen, sind nicht näher begründet. Es ist daher der Frage nachzugehen, ob sich dieses Ergebnis dennoch rechtfertigen läßt.

Der Wortlaut der §§ 1271 und 1274 ABGB entspricht nach wie vor der Stammfassung des Gesetzes. Dabei diente der Regelung des § 1271 ABGB offenkundig das preußische Allgemeine Landrecht als Vorbild ( Arndts , Die Wette, GZ 1861, 405; Dreysel , Spiel und Wette [Dissertation Borna Leipzig 1910]; Moncke , Spiel und Wette im bürgerlichen Gesetzbuch [Dissertation Rostock 1904] 16). Die Voraussetzungen für die Klagbarkeit der Wettschuld in § 1271 ABGB haben daher eine deutschrechtliche Wurzel aus der neueren Kodifikationsgeschichte. Die verschiedenen mittelalterlichen deutschen Stadtrechte unterschieden sich gerade auch in diesem Punkt; sie ordneten teils die Klagbarkeit, teils aber die Unklagbarkeit der Wettschuld an. Soweit die Klagbarkeit der Wettschuld gegen Ende des 15. Jahrhunderts - etwa in Freiburg und Frankfurt - besonders hervorgehoben wurde, beruhte das auf dem Einfluß des (klassischen) römischen Rechts ( Dreysel aaO 29). Danach war eine Wette, die nichts Unerlaubtes oder Unsittliches zum Gegenstand hatte, ein gültiges und klagbares Rechtsgeschäft und kam rechtswirksam entweder dadurch zustande, daß die Wettpartner ihre Einsätze - entsprechend einer der möglichen Tatbestandsvarianten des § 1271 ABGB (siehe dazu GlU 5967) - bei einem Dritten als Wettrichter erlegten, wobei der Gewinner der Wette diesen Erlag mit der actio praescriptis verbis geltend machen konnte, oder auch bloß dadurch, daß sich die Wettpartner die Erbringung des jeweiligen Wettpreises durch Stipulationen gegenseitig versprachen ( Arndts , GZ 1861, 401; Dreysel aaO 22; Krügelstein , Über den begrifflichen Unterschied zwischen Spiel und Wette [Leipzig 1869] 17 f). In der gemeinrechtlichen Dogmatik bestand eine Kontroverse darüber, ob Spiel und Wette nach römisch- oder nach (gegenteiliger) deutschrechtlicher Überlieferung zu beurteilen seien. Die Spielschuld wurde dabei jedoch in weitgehender Übereinstimmung für unklagbar gehalten. An der - vor allem der römischrechtlichen Wurzel entsprechenden - Klagbarkeit der Wettschuld wurde dagegen im grundsätzlichen festgehalten. ( Dreysel aaO 30 ff; Moncke aaO 14 ff). Im preußischen Allgemeinen Landrecht, an das sich die Regelung des § 1271 ABGB anlehnte, setzte sich dementgegen die Ansicht durch, daß nur Wetten klagbar seien, bei denen sogleich bar gesetzt und der Einsatz entweder gerichtlich oder bei einem sonstigen Dritten hinterlegt wird ( Arndts , GZ 1861, 405; Dreysel aaO 33; Moncke aaO 16). Diese Kodifikationsgeschichte des § 1271 ABGB belegt die große Bedeutung der Auslegung des § 1274 ABGB, weil sich, wie bereits aus den erörterten Entscheidungen des 10. und des 5. Senats zu schließen ist, nur aus dieser Regelung eine Lockerung der in § 1271 ABGB angeordneten Beschränkung der Klagbarkeit selbst der Wettschulden gewerblicher Buchmacher ergeben und ein Wettvertrag auch einseitig gegen den allfälligen Drittverwahrer klagbar sein könnte, wenn etwa nur einer der Vertragspartner den Wettpreis entrichtete oder hinterlegte und, was bei Buchmacherwetten zugunsten des Buchmachers die Regel ist, auf den Gegenerlag verzichtet wurde ( Arndts , GZ 1861, 405; Krejci in Rummel , ABGB 2 Rz 70 zu §§ 1267 bis 1274; Wolff in Klang 2 V 992; aM etwa Kafka/Krasnopolski , Österreichisches Obligationenrecht [1910] 450). Wären daher die von gewerblichen Buchmachern rite abgeschlossen Wetten keine "Staatslotterien" im Sinne des § 1274 ABGB, so könnte der Buchmacher immer dann, wenn er die Wette gewinnt, den von seinem Vertragspartner tatsächlich entrichteten oder hinterlegten Wettpreis behalten, wogegen seine Wettschuld, verliert er die Wette, niemals klagbar wäre.

Nach Z eiller (Commentar über das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch III/1 673) sind "Staatslotterien" auch solche "Lotterien, die zwar von Privaten errichtet, deren Plane aber vom Staate begnehmigt worden sind". Bereits diese Äußerung Zeillers zum Verständnis der Stammfassung des § 1274 ABGB spricht gegen die Beschränkung des Begriffs "Staatslotterien" bloß auf "Glücksspiele", die der Bund durch Gesetzgebungsakte für sich monopolisierte.

Es muß hier nicht näher auf die Entwicklung des Zahlenlottos (Lotto di Genova), die vier Perioden der staatlichen Verpachtung des Lottoregals von 1752 bis 1787 an Privatunternehmer (dazu Sieghart , Die öffentlichen Glücksspiele [1899] 102 ff; ders , Geschichte und Statistik des Zahlenlottos in Österreich [1898] 9 ff) und die Beweggründe Josefs II. zur Übernahme des Lottos "in die kaiserliche Regie" durch das Patent vom 21. Oktober 1787 ( Kanner , Das Lotto in Österreich [Dissertation Straßburg i. E. 1898] 20) eingegangen werden, wurde doch das Glücksspielwesen bald nach Inkrafttreten des ABGB durch das Lottopatent vom 13. März 1813 umfassend neu geregelt (Näheres dazu bei Sieghart , Glücksspiele 133 ff; Kanner aaO 22 f). Diese Neuregelung des Lottoregals, also des ausschließlichen Rechts des Staates, mit dem Verlust von Einlagen verbundene Glücksspiele zu veranstalten ( Sieghart , Glücksspiele 135), die in § 28 "das Ausspielen von Realitäten ohne Unterschied, sowie überhaupt alles Ausspielen, welches mit Geldgewinsten verbunden ist", verbot und mit Strafe bedrohte, hinderte den Staat nicht daran, Privaten vorerst Angehörigen des Hochadels, später auch Angehörigen anderer Stände - bereits seit 1813 die Ausspielung von Landgütern und Häusern durch besondere kaiserliche Gnade demnach als Ausnahme von den Verboten des Lottopatents 1813 - zu bewilligen ( Sieghart , Glücksspiele 207 f). Das Wesen dieser Güterausspielungen lag darin, daß die in Vorbereitung der Ausspielung erforderliche Schätzung der Realität deren wahren Wert gewöhnlich um ein Vielfaches überschritt, auf diesen Schätzwert Lose ausgegeben und schließlich auch die Festsetzung eines Geldbetrags als Lösungssumme in den Spielplänen angeordnet wurde, den der Lotterieveranstalter dem Gewinner, der die gewonnene Realität nicht übernehmen konnte oder wollte, zu bezahlen hatte. Diese Lösungsbeträge lagen aber wiederum um ein Vielfaches unter dem geschätzten Wert der ausgespielten Landgüter oder Häuser. Es mangelte auch nicht an Vorwänden, den Gewinnern die Eigentumsübertragung am gewonnenen Landgut zu verwehren, sodaß es letztere fast ausnahmslos vorzogen, sich mit dem Lösungsbetrag zu begnügen und damit jahrelangen Rechtsstreitigkeiten zu entgehen. Die Versuche des Staates, die Landgüterausspielungen durch verschiedene Vorschriften über die Spielpläne seriöser zu gestalten, blieben in der Praxis weitgehend erfolglos ( Sieghart , Glücksspiele 214 ff). Daraus folgt aber, daß die Ansprüche der Gewinner aus solchen von Privaten mit staatlicher Genehmigung nach bestimmten Plänen veranstalteten Lotterien klagbar waren. Gleiches wird für die von Privaten veranstalteten und staatlich genehmigten Wohltätigkeitslotterien gegolten haben. Als nämlich die Güterlotterien vor der Mitte des 19. Jahrhunderts "ihrem Ende nahe waren", erhielten vorerst wiederum die "Träger glänzender Namen" die Bewilligung zur Veranstaltung von Geldlotterien zu wohltätigen Zwecken, die häufig unter Mitwirkung findiger Bankhäuser schließlich wiederum im Interesse persönlichen Gewinns ausgebeutet wurden ( Sieghart , Glücksspiele 228 ff).

Somit war der Begriff "Staatslotterien" in § 1274 ABGB bereits bei Inkrafttreten des ABGB im Sinne der Kommentierung Zeillers (aaO) zu verstehen. Solche Lotterien waren also nicht nur Glücksspiele, deren Veranstaltung sich der Staat aufgrund des Lottoregals selbst vorbehalten hatte, sondern auch Lotterien privater Veranstalter, deren Spielpläne zwar staatlich genehmigt wurden, die aber nach dem Lottopatent 1813 als Vorläufer der Glücksspielgesetze der zweiten Republik nicht konzessionsfähig waren. Bereits dieser rechtshistorische Befund, der wegen der Weitergeltung der hier bedeutsamen bürgerlichrechtlichen Bestimmungen in ihrer Stammfassung bei der Auslegung des Gesetzes nach wie vor zu beachten ist, läßt zwanglos darauf schließen, daß als "Staatslotterien" im Sinne des § 1274 ABGB nicht nur solche Glücksspiele zu verstehen sind, die der Bund im Rahmen seines Monopols gemäß § 3 GSpG entweder selbst veranstaltet oder deren Durchführung er Privaten durch die Verleihung einer Konzession nach dem Glücksspielgesetz ermöglicht.

Der erkennende sprach als einfacher Senat in der Entscheidung 1 Ob 374/97z (= EvBl 1998/123) ferner aus, das Gesetz sei - selbst im Rahmen historischer Auslegung - nach der "ihm eigenen Vernünftigkeit", also teleologisch "gemäß den erkennbaren Zwecken und dem Grundgedanken einer Regelung" zu verstehen. Als Auslegungsziel seien immer (nur) "die heute rechtlich maßgebenden relevanten Sinngehalte der Norm zu suchen". Lägen der Auslegung objektiv teleologische Kriterien zugrunde, die einem gesetzlichen Leitgedanken in seiner steten Entwicklung durch Novellen und Rechtsprechung verpflichtet seien, gehe eine solche Interpretation der isolierten subjektiv historischen Auslegung vor, solange dabei weder widersprüchliche Ergebnisse erzielt würden noch das nächstliegende Verständnis offenbare Wertungswidersprüche in der Rechtsordnung provoziere.

An diesen Grundsätzen ist festzuhalten. Sie sind hier aus folgenden Gründen entscheidungswesentlich:

Bereits der 10. und der 5. Senat hoben in ihren einschlägigen Vorentscheidungen hervor, daß die Bewilligung zum gewerbsmäßigen Abschluß von Wetten aus Anlaß sportlicher Ereignisse gemäß § 1 Abs 3 des Gesetzes vom 28. Juli 1919 betreffend Gebühren von Totalisateuren- und Buchmacherwetten sowie Maßnahmen zur Unterdrückung des Winkelwettwesens nur Personen erteilt werden darf, "welche die Gewähr voller Vertrauenswürdigkeit bieten". Es trifft - worauf der 10. Senat hinweist auch zu, der damalige Gesetzgeber habe bloß das Winkelwettwesen unterdrücken und dafür sorgen wollen, daß Sportwetten "nur mit verläßlichen Gewerbetreibenden abgeschlossen werden", daß aber solche Wetten wegen ihrer gesellschaftlichen Mißbilligung, die heute angesichts der Entwicklung des Spiel- und Wettwesens im Schrifttum als "naiv und weltfremd" bezeichnet wird ( Merz in Schweizerisches Privatrecht/Obligationenrecht VI/1, 263 FN 6), nicht gefördert werden und daher weiterhin den Beschränkungen der Klagbarkeit der Wettschuld gemäß § 1271 ABGB unterworfen bleiben sollten. Dieser Gesichtspunkt trägt zwar das vom 10. Senat im Anlaßfall erzielte und vom verstärkten Senat gebilligte Ergebnis der Unklagbarkeit des vom Buchmacher kreditierten Wettpreises, er vermag jedoch nicht die auf dessen Grundlage vom 5. Senat gezogene weitere Schlußfolgerung zu rechtfertigen, die Wettschuld des Buchmachers sei selbst dann unklagbar, wenn ihm der Wettpartner den Wettpreis tatsächlich bezahlte, kann doch der Gesetzgeber mit der "Gewähr voller Vertrauenswürdigkeit" des Konzessionswerbers als Bewilligungsvoraussetzung nur dem Leitgedanken des Schutzes des Wettpartners vor betrügerischen oder sonst unseriösen Wettanboten Ausdruck verliehen haben. Dieser Gesichtspunkt ist auch ein Leitgedanke des Glücksspielgesetzes des Bundes (Näheres dazu bei Griller/Reindl , Die Unvereinbarkeit des österreichischen Glücksspielgesetzes mit dem Europäischen Gemeinschaftsrecht, ZfV 1998, 234 [240 ff]).

Würde sich der verstärkte Senat der Auslegung des § 1274 ABGB durch den 10. und den 5. Senat anschließen, nach der nur solche Spiele bzw Wetten, die nach § 3 GSpG in das Glücksspielmonopol des Bundes fallen, als "Staatslotterien" im Sinne des Gesetzes zu beurteilen sind, so würde damit der nach dem Inkrafttreten des ABGB im hier maßgeblichen Gesetz vom 28. Juli 1919 unmißverständlich hervorgetretene Leitgedanke des Schutzes des Wettpartners eines konzessionierten Buchmachers über Gebühr vernachlässigt. Das hätte zur Folge, daß unseriöse Wettanbote solcher Buchmacher noch Unterstützung durch den Arm des Gesetzes fänden. Konzessionierte Buchmacher wären dann die einzigen Gewerbetreibenden, die für zugesagte, erlaubte und nicht sittenwidrige gewerbliche Leistungen - nämlich für die Wettgewinne ihrer Kunden - mangels deren Klagbarkeit nicht einzustehen hätten. Sie wären also berechtigt, nach Wettgewinnen die von ihren Wettpartnern tatsächlich bezahlten oder hinterlegten Preise wegen der bereits erörterten einseitigen Verbindlichkeit des Wettvertrags nach Zahlung oder Hinterlegung des Wettpreises - stets zu behalten bzw gerichtlich zu beanspruchen, hingegen bei Verlust der Wetten die Zahlung ihrer Wettschulden sanktionslos zu verweigern, sofern nur die in der Praxis bei Buchmacherwetten selten zutreffenden – Voraussetzungen des § 1271 ABGB nicht erfüllt wären. Dabei ist nach Ansicht des 5. Senats die mangelnde Klagbarkeit der Wettschuld im Prozeß gegen den Buchmacher sogar von Amts wegen wahrzunehmen (vgl dazu auch 1 Ob 81/98p [ohne abschließende Stellungnahme]).

Ein solches Verständnis des § 1274 ABGB trüge, wie zusammenfassend festzuhalten ist, dem durch das Gesetz vom 28. Juli 1919 verdeutlichten Leitgedanken des Schutzes der Wettpartner konzessionierter Buchmacher nicht Rechnung: Der Gesetzgeber hat gewiß keine Einbahnstraße zu Wettverlusten von deren Geschäftspartnern gewollt. Wettkunden sollen vielmehr mit Buchmachern als Vertragspartner rechnen können, die ihre vertraglichen Verpflichtungen in Ausübung ihres Gewerbes - wenn schon nicht anders, dann eben unter dem Druck der Klagbarkeit ihrer Wettschulden erfüllen müssen. Deren Leistungsversprechen in Auslegung von Bestimmungen des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuchs als bloße Naturalobligationen zu beurteilen und sie demgemäß mit dem Privileg der Unklagbarkeit auszustatten, hieße daher gerade jene Wertungen des Gesetzgebers geringachten, die der Regelung des Buchmachergewerbes zugrundeliegen. Diese normimmanenten teleologischen Gesichtspunkte dürfen daher nicht ohne Einfluß auf die Auslegung des Begriffs "Staatslotterien" in § 1274 ABGB bleiben. Derselbe Leitgedanke des Schutzes von Spielern in "Staatslotterien" lag jedoch, wie die einleitende historische Analyse belegt, ohnehin auch schon der Stammfassung des § 1274 ABGB zugrunde.

Auch aus der rechtlichen Unterscheidung von Spiel und Wette ist keine Stütze für die Ansicht des 10. und des 5. Senats zur Auslegung des § 1274 ABGB zu gewinnen. Gemäß § 1272 ABGB ist "jedes Spiel ... eine Art Wette". Die Rechtsnatur des Spiels ist also jener der Wette zumindest wesensähnlich. Die Wette ist der weitere Kreis, in den auch das Spiel fällt. Eine Abgrenzung zwischen Spiel und Wette ist für deren zivilrechtlichen Folgen nach herrschender Ansicht entbehrlich, weil auf beide Rechtsgeschäfte dieselben Rechtsvorschriften – also auch § 1274 ABGB - anzuwenden sind (HS 26.682; Kafka/Krasnopolski aaO 449; Krejci in Rummel aaO Rz 16 zu §§ 1267 bis 1274; Schwartz/Wohlfahrt , ÖJZ 1998, 603 FN 17; Wolff in Klang 2 aaO 994 [dieser Autor behandelt die Rennwette eines Buchmachers sogar ausdrücklich als Spiel]). Nach Amonn (Spiel und spielartige Verträge, in Schweizerisches Privatrecht VII/2, 463) ist die für zivilrechtliche Rechtsfolgen auch in der Schweiz bedeutungslose begriffliche Differenzierung zwischen Spiel und Wette nur noch "ein sinnlos gewordenes Überbleibsel des Gemeinen Rechts", wonach, wie schon dargelegt wurde, zwar die Wett , aber nicht die Spielschuld klagbar war.

Im übrigen sei erwähnt, daß Rennwetten auch nach deutschem Recht für den Buchmacher verbindlich sind, sobald er den auszustellenden Wettschein aushändigte oder die Wette in seinem Wettbuch eintrug. Diese Rechtslage beruht auf dem Rennwett- und Lotteriegesetz vom 8. April 1922 in der geltenden Fassung ( Habersack in MünchKomm zum BGB 3 Rz 11 zu § 763; Engel in Staudinger , BGB13 Rz 13 zu § 763). Darauf nimmt auch der 10. Senat - angesichts der dort entscheidungswesentlichen Rechtsfrage allerdings nur in Hinsicht auf die Klagbarkeit des kreditierten Wettpreises - Bezug. Nach Art 33 des schweizerischen Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und gewerbsmäßigen Wetten vom 8. Juni 1923 ist der Betrieb eines Wettunternehmens zur gewerbsmäßigen "Anbietung, Vermittlung und Eingehung von Wetten auf Pferderennen, Bootsrennen, Fussballkämpfe und ähnliche Veranstaltungen" verboten, doch kann gemäß Art 34 dieses Gesetzes das kantonale Recht "die gewerbsmässige Vermittlung und Eingehung von Wetten am Totalisator bei Pferderennen, Bootsrennen, Fussballkämpfen und ähnlichen Veranstaltungen im Kantonsgebiet gestatten". Im übrigen versagt auch das schweizerische Recht Forderungen aus staatlich genehmigten Lotterien nicht die Klagbarkeit ( Amonn aaO VII/2, 464).

Der verstärkte Senat formuliert daher folgenden Rechtssatz:

Buchmacherwetten aus Anlaß sportlicher Veranstaltungen, die aufgrund einer Bewilligung der Landesregierung zur gewerbsmäßigen Vermittlung derartiger Wetten abgeschlossen werden, sind "Staatslotterien" im Sinne des § 1274 ABGB. Demnach ist die Wettschuld eines solchen Buchmachers jedenfalls dann klagbar, wenn sein Vertragspartner den Wettpreis tatsächlich entrichtet oder hinterlegt hat. Unklagbar ist dagegen der von einem solchen Buchmacher kreditierte Wettpreis, wenn der Vertragspartner die Wette verloren hat.

Dieser Rechtssatz muß hier zur gänzlichen Klagestattgebung führen, weil der Kläger der Beklagten den Wettpreis bezahlte und die gültig zustandegekommene Wette gewann. Entgegen der Ansicht der Beklagten entspricht es, wie oben im einzelnen nachgewiesen wurde, gerade der Absicht des Gesetzgebers, "landesbehördlich bewilligte Sportwetten ... besser" zu stellen "als sonstige nicht bewilligte Wetten", die nicht mehr als "bloße Naturalobligationen erzeugen".

Nach dem hier zu beurteilenden Sachverhalt stellt sich dagegen nicht die Frage, ob ein konzessionierter Buchmacher für eine Wettschuld auch dann gerichtlich einzustehen hat, wenn er die Wette nach Kreditierung des Wettpreises verlor. Es ist jedoch, ohne einer abschließenden künftigen Klärung dieser Rechtsfrage vorgreifen zu wollen, zu betonen, daß der eingangs erläuterte gesetzliche Leitgedanke des Schutzes des Vertragspartners vor betrügerischen oder sonst unseriösen Wettanboten eines gewerblichen Buchmachers der Annahme einer klagbaren Wettschuld - unter Abzug des kreditierten Wettpreises nach einer entsprechenden Einrede - auch in einem solchen Fall als zureichende Begründung dienen könnte.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.