4Nd513/98 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr.Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der beim Bezirksgericht Salzburg zu 4 P 230/97f anhängigen Pflegschaftssache des ***** 1987 geborenen Christian M***** in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Bezirksgericht Kitzbühel wird die Erledigung der Rechtshilfeersuchen des Bezirksgerichtes Salzburg vom 3. 7. 1998 (ON 73), 27. 7. 1998 (ON 74) und 6. 8. 1998 (ON 76) aufgetragen.

Begründung:

Nachdem das Bezirksgericht Kitzbühel als Rechtshilfegericht den Vater bereits auf Ersuchen des Pflegschaftsgerichtes vom 2. 3. 1998 (ON 64 - "....den Vater zu seinem Antrag [auf Herabsetzung der Alimente für den Mj von S 4.000 auf S 2.900 vom 8. 1. 1998] zweckdienlich zu vernehmen und im Hinblick auf die Entscheidung des Landesgerichtes Innsbruck [ON 52 - wohl gemeint: zu den darin enthaltenen Ausführungen über die Anspannungsheorie] Rechtsbelehrung zu erteilen") am 20. 3. 1998 (ON 66) erstmals und auf das weitere Ersuchen des Pflegschaftsgerichtes vom 9. 4. 1998 (ON 68 - "den Vater zur Präzisierung seines Antrags anzuleiten und ihn zur Stellungnahme des Unterhaltssachwalters sowie der Mutter zu vernehmen") am 15. 5. 1998 (ON 70) ergänzend vernommen hatte, stellte das Pflegschaftsgericht am 3. 7. 1998 (ON 73) an das Bezirksgericht Kitzbühel ein weiteres Rechtshilfeersuchen folgenden Inhalts:

Der Vater wolle neuerlich zur Konkretisierung seines Antrags (ab welchem Zeitpunkt wird die Unterhaltsherabsetzung begehrt?) und unter Vorhalt der Stellungnahme des Jugendamtes (ON 72) angeleitet und eingehend (auch im Sinne der Anspannungshteorie) vernommen werden; weiters wolle der Vater aufgefordert werden, seine eigenen Initiativen zur Erlangung eines - allenfalls auch nur vorübergehenden - adäquaten Arbeitsplatzes nachzuweisen und bekanntzugeben, welche Anstrengungen er sonst noch unternommen habe, um seinen eigenen Lebensunterhalt abzusichern (seinen Angaben in ON 66 zufolge habe er lediglich freies Logis): Verfügt er über bisher nicht angegebene Nebeneinkünfte? Wurden das Konkursverfahren und die Zwangsverwaltung zwischenzeitig eingestellt? Über welches monatliche Einkommen verfügt er tatsächlich?

Das Bezirksgericht Kitzbühel ordnete am 9. 7. 1998 die Vernehmung des Vaters für den 17. 7. 1998 an. Die Ladung wurde nach dem im Akt liegenden Rückschein am 13. 7. 1998 von einem "Mitbewohner der Abgabestelle" (diese Bezeichnung ist angekreuzt; die Unterschrift ist nicht leserlich) übernommen. Da der Vater am 17. 7. 1998 nicht zur Vernehmung erschien, sandte das Bezirksgericht Kitzbühel den Akt am selben Tag nach Abfassung eines Aktenvermerkes über die ausgewiesene Ladung ohne Erledigung des Rechtshilfeersuchens dem Pflegschaftsgericht zurück. Dieses übermittelte die Akten am 27. 7. 1998 neuerlich an das Bezirksgericht Kitzbühel mit dem Ersuchen, "durch Anwendung von Zwangsmaßnahmen" die Einvernahme des Vaters vorzunehmen (ON 74). Der Rechtshilferichter des Bezirksgerichtes Kitzbühel sandte daraufhin dem Pflegschaftsgericht den Akt "unentsprochen" und mit folgendem Bemerken zurück: "Nachdem der Vater bereits zweimal ausführlich zu seinem Antrag Stellung genommen hat, ihm dabei natürlich, wie immer in derartigen Fällen, die Anspannungstheorie nähergebracht worden ist (u.a. bei der Erläuterung des Beschlusses ON 52) und die übrigen Fragen des Rechtshilfeersuchens auch durch entsprechende Anfragen beim Arbeitgeber, Masseverwalter oder beim Zwangsverwalter sowie durch Einsichtnahme in die betreffenden Akten abgeklärt werden könnten, erscheint nach hg. Ansicht eine Anwendung des § 19 AußStrG ausgeschlossen".

Die neuerliche Betreibung des Rechtshilfeersuchens durch das Pflegschaftsgericht im Wege des Vorstehers des Bezirksgerichtes Kitzbühel und die Übermittlung des Aktes durch den Vorsteher des Bezirksgerichtes Kitzbühel an die Rechtshilfeabteilung "zur Entsprechung des Rechtshilfeersuchens" (ON 76) führten letztlich zur Ablehnung des Rechtshilfeersuchens durch den Rechtshilferichter des Bezirksgerichtes Kitzbühel mit der Begründung, eine Anwendung des § 19 Abs 1 AußStrG erscheine nach hg. Ansicht rechtswidrig, so daß ein neuerliches Erscheinen des Vaters nicht erzwungen werden könne (siehe EFSlg 73.588 ua), sowie mit der Anregung, analog § 47 JN vorzugehen (ON 77).

Das Pflegschaftsgericht erachtet die Ablehnung des Rechtshilfeersuchens durch das Bezirksgericht Kitzbühel für nicht gerechtfertigt (ON 80).

Nach ständiger Rechtsprechung entscheidet über die Streitigkeiten zwischen ersuchendem und ersuchtem Gericht über die Ausübung der Rechtshilfe analog zu § 47 JN der beiden Gerichten zunächst übergeordnete Gerichtshof, im vorliegenden Fall also der Oberste Gerichtshof (Mayr in Rechberger, ZPO Rz 4 zu § 37 JN mwN).

Gemäß § 37 Abs 1 JN sind die inländischen Gerichte verpflichtet, einander Rechtshilfe zu leisten. Zuständig ist nach Abs 2 das Bezirksgericht, in dessen Sprengel die Amtshandlung vorgenommen werden soll. Nach diesen - mangels gesonderter Vorschriften im Außerstreitgesetz - auch für das außerstreitige Verfahren anzuwendenden Bestimmungen ist das Bezirksgericht Kitzbühel für die Leistung der begehrten Rechtshilfe - wohl angesichts der bereits einleitend dargestellten mehrfach geleisteten Rechtshilfe auch unstrittig - zuständig. Nach ständiger Rechtsprechung ist der Rechtshilferichter - über den Wortlaut des § 37 Abs 3 JN hinaus - (nur) berechtigt, die Unzulässigkeit des Rechtsweges für die begehrte Rechtshilfehandlung oder deren Unerlaubtheit und Unbestimmtheit zu beachten; die Prüfung der Zweckmäßigkeit oder der verfahrensrechtlichen Richtigkeit des Rechtshilfeersuchens ist ihm hingegen verwehrt (Mayr aaO Rz 1 mwN). Der ersuchte Richter ist zwar an den Inhalt des Rechtshilfeersuchens gebunden, die Durchführung der Erledigung ist jedoch eine selbständige Amtshandlung des Rechtshilfegerichtes und nicht der Kontrolle des ersuchenden Gerichtes unterworfen (Mayr aaO Rz 3).

Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, daß die in der Wiederholung des Rechtshilfeersuchens in ON 74 enthaltene Wendung ...."den Vater durch Anwendung von Zwangsmaßnahmen.... einzuvernehmen" als Anregung an das Rechtshilfegericht zu verstehen ist, bei der Vorladung des Vaters im Sinne des Gesetzes, also allenfalls auch durch Anwendung von geeignet erscheinenden Zwangsmaßnahmen im Sinne des § 19 Abs 1 AußStrG, vorzugehen, wozu das Rechtshilfegericht ohnedies auch von sich aus verpflichtet ist. Der Gesetzesauftrag des § 37 Abs 1 JN ist nämlich durchaus dahin zu verstehen, daß das Rechtshilfeersuchen erst nach Ausschöpfung aller für seine Erledigung verfügbaren Möglichkeiten unerledigt bleiben darf. Im vorliegenden Fall ist nicht bekannt, aus welchen Gründen der Vater, der in seiner eigenen Unterhaltsangelegenheit Antragsteller ist und bislang den gerichtlichen Vorladungen stets nachkam, am 17. 7. 1998 nicht beim Rechtshilfegericht erschien. In Befolgung des Gesetzesauftrages des § 37 Abs 1 JN hätte das Rechtshilfegericht daher zumindest die Gründe seines Fernbleibens erheben und sodann dementsprechend vorgehen (neuerliche Ladung nach Wegfall eines etwaigen Hindernisses, allenfalls nach Erteilung eines Verweises oder [Androhung] einer Geldstrafe) oder allenfalls eine Weisung des ersuchenden Gerichtes einholen müssen. Die - unter Darstellung anderer Ermittlungsmöglichkeiten (für das ersuchende Gericht) und mit der unzutreffenden Begründung, ein neuerliches Erscheinen des Vaters könne nicht erzwungen werden, erklärte - Ablehnung des Rechtshilfeersuchens ist jedenfalls im aufgezeigten derzeitigen Stadium des Verfahrens über den Unterhaltsherabsetzungsantrag des Vaters nicht gerechtfertigt.