Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Niederreiter, Dr. Schalich, Dr. Tittel und Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dieter T*****, vertreten durch Dr. Hans Jörg Vogl, Rechtsanwalt in Feldkirch, wider die beklagte Partei ***** Versicherungs AG, *****, vertreten durch Dr. Andreas Oberbichler und Dr. Michael Kramer, Rechtsanwälte in Feldkirch, wegen Feststellung, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Berufungsgericht vom 24. Jänner 1997, GZ 2 R 29/97y 10, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Feldkirch vom 4. November 1996, GZ 7 C 678/96h 6, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung dahin abgeändert, dass das Ersturteil wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 15.549,92 (darin enthalten USt S 1.488,32 und S 6.620, ) bestimmen Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist bei der beklagten Partei aufrecht zu den IU Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutz Versicherung 1995 rechtsschutzversichert.
Die hier maßgebenden Bestimmungen lauten auszugsweise.
Artikel 8
Welche Pflichten hat der Versicherungsnehmer zur Sicherung seines Deckungsanspruches zu beachten ? (Obliegenheiten)
1. Verlangt der Versicherungsnehmer Versicherungsschutz, ist er verpflichtet,
1. 1 ...
1. 2. dem Versicherer die Beauftragung des Rechtsvertreters zu überlassen, dem Rechtsvertreter Vollmacht zu erteilen, ihn vollständig und wahrheitsgemäß über die jeweilige Sachlage zu unterrrichten und ihm auf Verlangen alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen.
1. 5. bei der Geltendmachung oder Abwehr von zivilrechtlichen Ansprüchen außerdem
...
1. 5. 3 soweit seine Interessen nicht unbillig, insbesondere durch drohende Verjährung nicht beeinträchtigt werden, ... vorerst nur einen Teil der Ansprüche geltend zu machen und die Geltendmachung der verbleibenden Ansprüche bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Teilanspruch zurückzustellen.
Artikel 9
Wann und wie hat der Versicherer zum Deckungsanspruch des Versicherungsnehmers Stellung zu nehmen?
...
1. Der Versicherer hat binnen zwei Wochen nach Geltendmachung des Deckungsanspruches durch den Versicherungsnehmer und Erhalt der zur Prüfung dieses Anspruchs notwendigen Unterlagen und Informationen dem Versicherungsnehmer gegenüber schriftlich den Versicher- ungsschutz grundsätzlich zu bestätigen oder begründet abzulehnen.
2. Der Versicherer hat das Recht, jederzeit Erhebungen über den mutmaßlichen Erfolg der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung anzustellen. Kommt er nach Prüfung des Sachverhaltes unter Berücksichtigung der Rechts- und Beweislage zum Ergebnis,
2. 1. dass hinreichende Aussicht besteht, in einem Verfahren im angestrebten Umfang zu obsiegen, hat er sich zur Übernahme aller Kosten nach Maßgabe des Artikel 6 (Versicherungsleistung) bereitzuerklären;
2. 2. dass diese Aussicht auf Erfolg nicht hinreichend, d. h. ein Unterliegen in einem Verfahren wahrscheinlicher ist als ein Obsiegen, ist er berechtigt, die Übernahme der an die Gegenseite zu zahlenden Kosten abzulehnen;
2. 3. dass erfahrungsgemäß keine Aussicht auf Erfolg besteht, hat er das Recht, die Kostenübernahme zur Gänze abzulehnen.
3. Für den Fall von Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer über die Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung oder das Vorgehen zur Beilegung des Streitfalles, für den Deckung begehrt wird, kann der Versicherungsnehmer seinen Anspruch auf Versicherungs- schutz durch Beantragung eines Schiedsgutachterverfahrens oder ohne Durchführung eines Schiedsgutachterverfahrens gemäß § 12 VersVG gerichtlich geltend machen.
Der Kläger erlitt am 7. 2. 1996 bei einem Verkehrsunfall einen Schaden in Höhe von S 23.433,30, weil sein Klein LKW gegen eine offenstehende Klappe eines am Fahrbahnrand abgestellten weiteren Klein LKW gestoßen war. Diese Klappe befand sich ca 1,85 m über dem Boden und ragte etwa 1 m in die Fahrbahn. Der Lenker des dem Kläger gehörenden Fahrzeuges hatte eine Geschwindigkeit von 40 km/h eingehalten und infolge unaufmerksamer Fahrweise die aus einer Entfernung von 40m sichtbare Klappe übersehen.
Der Kläger hat diesen Schadenersatzanspruch mit Mahnklage vom 8. 5. 1996 gerichtlich geltend gemacht. Dieses Verfahren endete zunächst mit Abweisung des Klagebegehrens (Urteil vom 3. 10. 1996), doch stellte das Berufungsgericht schließlich den Anspruch mit einem Drittel als zu Recht bestehend fest.
Mit Schreiben vom 8. 5. 1996 ersuchte der Rechtsvertreter des Kläger um Rechtsschutzdeckung für diesen bereits gerichtsanhängigen Schadenersatzprozess.
Die beklagte Partei verwies in ihrem Antwortschreiben darauf, dass das Verhalten des Klägers (wohl die Einbringung der Klage ohne vorherige Verständigung) zwar eine Obliegenheitsverletzung nach Art 8 ARB 1988 (wohl richtig 1994) darstelle, sie sich aber ohne Präjudiz für künftige Fälle bereit erkläre, für die gerichtliche Durchsetzung Deckungsanspruch zu gewähren. Das Kostenrisiko könne sie allerdings "nicht auf der Basis der alleinigen Haftung der Firma G***** (Halterin des am Fahrbahnrand mit offenstehender Klappe abgestellten Klein LKWs) übernehmen". Den Lenker des dem Kläger gehörenden Fahrzeuges treffe ein erhebliches Mitverschulden am Zustandekommen dieses Verkehrsunfalles, weil er bei entsprechender Aufmerksamkeit die aufgeklappte Ladebordwand des abgestellten LKWs bei Tageslicht wahrnehmen hätte können. Die Beklagte sei daher äußerstenfalls bereit, unter Grundlage einer Verschuldensteilung 1 : 1 für den bereits anhängigen Rechtsstreit Kostendeckung im Rahmen des Versicherungsvertrages zu gewähren.
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass er für die Durchsetzung seiner Schadenersatzansprüche aus dem Vorfall vom 7. 2. 1996 über S 23.433,30 im Rahmen der ARB Art 17, Art 9 Punkt 2. 1. Deckungsschutz genieße mit der Behauptung, die beklagte Partei habe die Kostendeckung hinsichtlich der gesamten Schadenersatzforderung zu Unrecht abgelehnt. Die Bestimmung des Art 9 Z 2 ARB 1995 sei sittenwidrig, überraschend und grob benachteiligend.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens mit der Begründung, der Lenker des klägerischen LKWs sei aufgrund unaufmerksamer Fahrweise in den stehenden LKW gefahren. Sie sei nach den ARB berechtigt gewesen, Kostendeckung unter Zugrundelegung einer Verschuldensteilung von 1 : 1 zu gewähren. Der Kläger habe die Klage vor Einholung einer Stellungnahme der beklagten Partei erhoben und somit die Obliegenheitsverletzung nach Art 8 ARB begangen.
Das Erstgericht hat ausgehend von den oben wiedergegebenen Feststellungen das Klagebegehren abgewiesen.
Es vertrat die Rechtsansicht, dass die beklagte Partei auf die Geltendmachung der Obliegenheitsverletzung nach Art 8 ARB 1988 verzichtet habe. Ihre Erklärung, Deckungszusage nur im Verhältnis einer bestimmten Verschuldensteilung zu übernehmen, stelle eine Entscheidung der Versicherungsunternehmung im Sinne des § 12 Abs 2 VersVG dar. Sie sei zur teilweisen Ablehnung der Kostenübernahme im Sinne des Punktes 4. des Art 9 ARB 1995 berechtigt gewesen.
Das Berufungsgericht hat dem Klagebegehren stattgegeben.
Es erörterte zunächst rechtlich, dass die Bestimmung des Art 9 der ARB 1995 weder grob benachteiligend noch sittenwidrig sei, weil zwar der Versicherer grundsätzlich Verpflichtung habe, Rechtsschutz zu gewähren, ihm aber auch das Recht eingeräumt werden müsse, die damit verbundenen Kosten gering zu halten. Es sei für den Versicherungsnehmer weder unbillig noch gröblich benachteiligend, wenn der Versicherer die Möglichkeit habe, bei Einschätzung der Erfolgsaussichten Versicherungsschutz ganz oder teilweise abzulehnen.
Der Versicherer habe die Erfolgsaussichten aufgrund einer Prognose "ex ante" zu beurteilen, wobei eine Beurteilung der Beweischancen durch antizipierte Beweiswürdigung bei der Prüfung der Erfolgsaussichten grundsätzlich nicht in Betracht komme. Es sei ausschließlich zu prüfen, ob die beklagte Partei ihre Deckungspflicht wirksam im Sinne der ARB einschränken durfte. Sei dies nicht der Fall, habe dies zur Folge, dass der Versicherer zum Deckungsanspruch nicht wirksam Stellung genommen und sohin die Kosten zu tragen habe. Nach der Bestimmung des Art 9 ARB 1995 könne der Versicherer nur prüfen, ob die Aussicht auf Erfolg hinreichend oder nicht hinreichend sei und zwar ausschließlich im Bezug auf den vom Versicherungsnehmer geltend gemachten Betrag im "angestrebten Umfang". Die Ablehnungserklärung der beklagten Partei, Deckung hinsichtlich der Kosten nur für eine Klage über S 11.716,65 zu gewähren, sei daher nicht wirksam. Wenn sie der Meinung gewesen sei, dass die klagende Partei nur mit 50 % ihres Begehrens durchdringen werde, wäre sie nicht einmal im Sinne des Art 9 Punkt 2. 2 der ARB berechtigt gewesen, die Übernahme der an die Gegenseite zu zahlenden Kosten zu verweigern, weil ein solches Ablehnungsrecht nur dann bestehe, wenn ein Unterliegen in einem Verfahren wahrscheinlicher sei als ein Obsiegen. Für die Auslegung des Art 9 ARB 1995 spreche auch der Umstand, dass der Versicherer nach Art 8 Punkt 1. 5. 3 berechtigt gewesen wäre, den Versicherungsnehmer anzuweisen, nur einen Teil der Ansprüche geltend zu machen, anderenfalls eine Obliegenheitsverletzung vorläge. Eine derartige Deckungsablehnung hinsichtlich eines Teilbetrages sei aber dagegen in Art 9 nicht vorgesehen.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,- übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage der Auslegung des Art 9 der ARB 1995 keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vorliege.
Die beklagte Partei beantragt in ihrer Revision die Wiederherstellung des Ersturteils.
Der Kläger beantragt die Revision als unzulässig zurückzuweisen, bzw ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig und berechtigt.
Das Berufungsgericht hat ausgesprochen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt S 50.000, - übersteigt.
Dieser Ausspruch ist entgegen der in der Revisionsbeantwortung vertretenen Rechtsansicht bindend und unanfechtbar, weil zwingende Bewertungsvorschriften durch das Berufungsgericht nicht verletzt wurden (vgl Kodek in Rechberger § 500 Rz 3 mwN).
Nach Art 9 Z 1 ARB 1994 (hier IU ARB 1995) hat der Versicherer binnen zwei Wochen nach Geltendmachung des Deckungsanspruches durch den Versicherungsnehmer und Erhalt der zur Prüfung dieses Anspruches notwendigen Unterlagen dem Versicherungsnehmer gegenüber schriftlich den Versicherungsschutz grundsätzlich zu bestätigen oder begründet abzulehnen. Davon unabhängig hat der Rechtsschutzversicherer nach Art 9 Z 2 ARB 1994 das Recht, jederzeit Erhebungen über den mutmaßlichen Erfolg der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung anzustellen. Kommt er nach Prüfung des Sachverhaltes zum Ergebnis, dass hinreichende Aussicht besteht, in einem Verfahren "im angestrebten" Umfang zu obsiegen, hat er sich nach Art 9 Z 2. 1. ARB 1994 zur Übernahme aller Kosten nach Maßgabe des Art 6 (Versicherungsleistungen) bereit zu erklären; kommt er zu dem Ergebnis, dass diese Aussicht auf Erfolg nicht hinreichend, das heißt, ein Unterliegen in einem Verfahren wahrscheinlicher ist als ein Obsiegen, ist er nach Art 9 Z 2. 2. ARB 1994 berechtigt, die Übernahme der an die Gegenseite zu zahlenden Kosten zu verweigern; kommt er schließlich zu dem Ergebnis, dass keine Aussicht auf Erfolg besteht, hat er das Recht, die Kostenübernahme zur Gänze abzulehnen.
In der Entscheidung SZ 62/8 hat der Oberste Gerichtshof ausgeführt, dass in der Rechtsschutzversicherung bei Beurteilung der Erfolgsaussichten kein strenger Maßstab anzuwenden sei (vgl auch Friedl, die Prüfung der Erfolgsaussicht und der Mutwilligkeit in der Rechtsschutz Versicherung, VR 1994, 129; Knirsch, Verweigerung der Rechtsschutz Versicherung wegen "keiner oder nicht hinreichender Aussicht auf Erfolg", AnwBl 1993, 725). Weiters wurde bereits ausgesprochen, dass die Beurteilung der Erfolgsaussichten auf Grund einer Prognose - im Fall eines bereits laufenden Haftpflichtprozesses auf Grund einer nachträglichen Prognose - nach dem im Zeitpunkt vor Einleitung des Haftpflichtprozesses vorliegenden Erhebungsmaterial vorzunehmen ist. weil eine Beurteilung der Beweischancen durch antizipierte Beweiswürdigung nicht in Betracht kommt (SZ 68/122 = VerR 1996, 89 = VersR 1996, 870 = ZVR 1996/68).
Der vorliegende Fall weist die Besonderheit auf, dass der Haftpflichtprozess des Klägers bereits vor Entscheidung der Rechtsschutzversicherung über die beabsichtigte Rechtsverfolgung anhängig gemacht wurde und daher eine Anweisung des Rechtsschutzversicherers an den Versicherten, im Sinne des Art 8 Z 1. 5. 3 ARB 1994 vorerst nur einen Teil der Ansprüche geltend zu machen und die Geltendmachung der verbleibenden Ansprüche bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Teilanspruch zurückzustellen, nicht mehr in Frage kam.
Zu prüfen ist, ob der Versicherer berechtigt ist, unabhängig von den in Z 2. 1 bis 2. 3 Art 9 ARB typisierten Fällen, seine Kostenzusage von vorneherein zu begrenzen. Dies ist in Übereinstimmung mit der Lehre zu bejahen. Zunächst sieht Art 9 Z 4 ARB eine gänzliche oder teilweise Ablehnung der Kostenübernahme wegen nicht hinreichender oder fehlender Aussicht auf Erfolg vor. Kronsteiner (in Fenyves/Kronsteiner/Schauer, Kommentar zu den Novellen zum VersVG § 158 N Rz 6; ders Erläuterungen zu den Musterbedingungen für die Rechtsschutz - Versicherung) führt aus, dass es dem Versicherer unbenommen bleiben muss, seine Kostenzusage von vorneherein nach bestimmten Kriterien zu begrenzen. Eine teilweise Deckungszusage sei nach § 158n VersVG - der hier anzuwenden ist -, nicht ausgeschlossen.
Der erkennende Senat teilt die Rechtsmeinung, dass es dem Rechtsschutzversicherer unbenommen bleiben muss, die Zusage zur Kostenübernahme für einen der Höhe nach bestimmten Anspruch zu begrenzen. Zu berücksichtigen ist nämlich auch, dass sich die Prüfung der Erfolgsaussichten sowohl auf den Grund als auch auf die Höhe der geltend gemachten Ansprüche bezieht (Kronsteiner Erläuterungen, 119).
Auch bei Anwendung eines nicht zu strengen Maßstabes bei Prüfung der Erfolgsaussichten ist im konkreten Sachverhalt zu beachten, dass der Lenker des Klagsfahrzeuges auf die aufgeklappte und sichtbare Bordklappe eines abgestellten Fahrzeuges angefahren ist, weshalb von einer alleinigen Haftung des anderen Fahrzeughalters wohl kaum die Rede sein kann. Die beklagte Partei hat daher im vorliegenden Fall auf Grund des Sachverhaltes nur eine teilweise Kostendeckung, nämlich für die Geltendmachung der Hälfte des dem Kläger entstandenen Schadens zugesichert und in einer für den Vertreter des Klägers nachvollziehbaren Weise eine Übernahme der Kosten zur Geltendmachung des gesamten Schadens abgelehnt. Dass im Ablehnungsschreiben nicht auf die Möglichkeit eines Schiedsgutachterverfahrens hingewiesen wurde, schadet nicht, weil der Deckungsanspruch durch einen Rechtsanwalt geltend gemacht wurde. In diesem Fall geht der Gesetzgeber davon aus, dass eine gesonderte Vertreterinformation nicht notwendig ist, um Nachteile zu vermeiden (Kronsteiner in Fenyves/Kronsteiner/Schauer, Kommentar, § 158 m Rz 6).
Es schadet ebenfalls nicht, dass die beklagte Partei im Deckungsprozess den Einwand der Obliegenheitsverletzung nur in dem Umfange geltend gemacht hat, als die bestehende Kostendeckung unter Grundlage einer Verschuldensteilung von 1 : 1 im Rahmen der bestehenden Rechtsschutzversicherung überstiegen wird, weil das Feststellungsbegehren im Haftpflichtprozess auf Bestehung eines Deckungsschutzes für die Durchsetzung von Schadenersatzansprüchen über S 23.433,30, sohin ohne Berücksichtigung eines Mitverschuldens auf Seite des Klägers lautet und damit ein aliud gegenüber der gewährten Deckungszusage darstellt.
Soweit in der Revisionsbeantwortung auf Sittenwidrigkeit bzw gröbliche Benachteiligung der Bestimmung des Art 9 Z 2 ARB 1994 hingewiesen wird, ist auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).
In Stattgebung der Revision war daher das Ersturteil wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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