Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Hans W***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Manfred Merlicek, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten und gefährdeten Parteien 1. F. W. W***** Co Gesellschaft mbH, *****, und 2. F. W. W***** Co Gesellschaft mbH, *****, beide vertreten durch Baier, Böhm, Orator Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung, Rechnungslegung, Herausgabe des Gewinns und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 400.000,-), infolge außerordentlichen Revisionrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 29. Juni 1998, GZ 4 R 59/98w, 4 R 60/98t-23, den
Beschluß
gefaßt:
Der außerordentliche Revisionsrekurs der beklagten Parteien wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Entgegen der in der außerordentlichen Revision geäußerten Ansicht, es fehle Rechtsprechung zur Frage, ob die Neuheit eines Musters gemäß § 2 MuSchG als Vorfrage bei einem auf das UWG gestützten Unterlassungsanspruch - sowohl im Haupt- als auch im Provisorialverfahren - selbständig zu prüfen sei, hat der erkennende Senat bereits in der Entscheidung 4 Ob 59/94 vom 12. 7. 1994 (ua veröffentlicht in SZ 67/122 sowie ÖBl 1995, 38-Andante) zu dieser Frage ausführlich dahin Stellung genommen, daß das Gericht die Prüfung der Neuheit (allerdings als "Vorfrage" für den dort geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach § 34 MuSchG, der auf die sinngemäße Geltung der §§ 147 bis 154 PatG hinweist) im Sinne des § 2 MuSchG auch schon im Provisorialverfahren vorzunehmen hat. Nichts anderes hat im vorliegenden Fall die Vorinstanz, welche sich an die vom Erstrichter als bescheinigt angenommenen Tatsachen im Hinblick auf die Entscheidung des verstärkten Senates SZ 66/164 gebunden erachtete, getan. Die in der Zulassungsbeschwerde vorgenommene "Zusammenfassung der rekursgerichtlichen Rechtsansicht" (wonach die Neuheit eines Musters nicht als Vorfrage für den Unterlassungsanspruch zu prüfen sei, sondern es genügen solle, wenn "überhaupt" ein angemeldetes - wenn auch nicht schutzfähiges - Muster vorliege und das Patentamt keinen abweislichen Beschluß gefaßt habe) entspricht keinesfalls der vom Gericht zweiter Instanz geäußerten Rechtsansicht, sondern verkennt diese gänzlich. Denn das Rekursgericht hat in unmißverständlicher Weise unter Hinweis auf den bescheinigten Sachverhalt ausgesprochen, daß der Klägerin jedenfalls im Rahmen des Provisorialverfahrens der Nachweis der Neuheit ihres Musters, gegenüber den - entgegen den Behauptungen der beklagten Parteien - nicht bereits vorher der Öffentlichkeit (in Österreich und/oder in Indien) zugänglich gewesenen, gleich oder verwechselbar ähnlich aussehenden Gegenständen (Seersucker-Bettwäsche mit Herzmotiv) gelungen ist. Damit hat es somit eine Neuheitsprüfung vorgenommen und nicht etwa abgelehnt.
Im übrigen gewährte das Gericht zweiter Instanz unter ausführlicher Darstellung der für die Schutzfähigkeit eines (Geschmacks )Musters (Gebrauchsmusterschutz wird gar nicht geltend gemacht!) erforderlichen Voraussetzungen (siehe S 13 f der Ausfertigung der angefochtenen Entscheidung) in vertretbarer Auslegung des § 1 MuSchG dem von der Klägerin geltend gemachten Muster vor allem wegen seines Gesamteindrucks als Vorbild für das Aussehen des gewerblichen Erzeugnisses "Seersucker-Bettwäsche mit Herzmotiv" den begehrten im MuSchG (§§ 4, 7 und 34) vorgesehenen Rechtsschutz. Darin liegt keine im Interesse der Rechtssicherheit wahrzunehmende Verkennung der Rechtslage, sodaß keine Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO zu lösen ist. Die von den Beklagten auch im Revisionsrekurs wiedergegebene Behauptung der Klägerin, die technische Anordnung der mustergeschützten Herzen auf dem jeweiligen Seersucker-Bettzeug könne ohne Verlust der Bügelfreiheit der Bettwäsche nicht verändert werden, weshalb die Imitationen millimetergetreu dem klägerischen Muster entsprechen, kann von den Beklagten füglich nicht als Argument für die von der Klägerin "zugestandene" Zulässigkeit der deckungsgleichen Verwendung des klägerischen Musters verwendet werden, sollte doch damit von der Klägerin nur zum Ausdruck gebracht werden, daß der Mustereingriff durch die völlige Übernahme der klägerischen Produktgestaltung erfolge.
Diese Erwägungen führen zur Zurückweisung der außerordentlichen Revision.
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