Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** Gesellschaft mbH, *****vertreten durch Dr.Peter Urbanek und Dr.Christian Lind, Rechtsanwälte in St.Pölten, wider die beklagte Partei Josef B*****, vertreten durch Dr.Georg Thum und Dr.Kurt Weinreich, Rechtsanwälte in St.Pölten, wegen S 79.529,16 s.A. infolge Rekurses der klagenden Partei (Rekursstreitwert S 58.882,80 s.A.) gegen den Beschluß des Landesgerichtes St.Pölten als Berufungsgericht vom 13.Mai 1997, GZ 29 R 129/97f 47, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Bezirksgerichts St.Pölten vom 21.Februar 1997, GZ 6 C 16/95b 39, teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Mit Vertrag vom 5.8.1991 mietete ein Ehepaar Räumlichkeiten in einem Haus des Beklagten. Aufgrund einer danach - indes gleichfalls noch im Jahre 1991 - erfolgten Bestellung lieferte die klagende Partei an den Ehemann (also einen der Mieter) einen Zentralheizungskessel samt Boiler und Zubehör und stellte hiefür den Betrag von S 79.529,16 in Rechnung.
Die Mieter verpflichteten sich mit Vergleich vom 12.5.1992 dem Beklagten gegenüber, das Mietobjekt bis 30.9.1992 zu räumen. Sie zogen in der Folge unter Hinterlassung der Zentralheizungsanlage aus. Dem Beklagten stehen Forderungen in einer den Klagsbetrag übersteigenden Höhe gegen die Mieter zu. Die Eintreibung dieser Forderungen erscheint angesichts der Vermögenslage der Eheleute aussichtslos. Mit Vergleich vom 16.5.1995 vereinbarten die klagende Partei und der Ehemann, daß der zwischen ihnen am 11.12.1991 geschlossene Kaufvertrag über die Zentralheizungsanlage aufgehoben sei.
Die klagende Partei begehrte die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von S 79.529,16 s.A., hilfsweise die Herausgabe des Zentralheizungskessels samt Boiler und verschiedenen konkret bezeichneten Zubehörs. Sie brachte dazu vor, vom Käufer der Heizungsanlage sei keine Zahlung zu erlangen. Der Beklagte sei als Eigentümer des Hauses durch die von der klagenden Partei erbrachten Leistungen bereichert. Aufgrund des Vergleichs über die Aufhebung des Vertrags (gemäß den §§ 870 und 871 ABGB) sei die Rechtfertigung der Vermögensverschiebung an den Besteller mit Wirkung ex tunc beseitigt. Mangels eines rechtfertigenden Vertragsverhältnisses verwende der Beklagte die Leistungen der klagenden Partei zu unrecht, weshalb diese, insbesondere auf den Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB gestützt, die Abgeltung ihrer Leistungen und - zumal eine Demontage untunlich sei nur hilfsweise die Herausgabe der gelieferten und montierten Gegenstände begehre. In dem mit dem Mieter geschlossenen Kaufvertrag sei Eigentumsvorbehalt enthalten.
Der Beklagte wendete insbesondere ein, der klagenden Partei stehe gegen den Mieter überhaupt keine Forderung zu. Die klagende Partei wäre aber jedenfalls verpflichtet gewesen, auf Erfüllung des Kaufvertrags durch den Mieter zu dringen. Ein gegebenenfalls zwischen der klagenden Partei und dem Mieter geschlossener Vergleich könne die Rechtsstellung des Beklagten nicht berühren. Zwischen den Streitteilen bestehe kein Rechtsverhältnis und auch keine Geschäftsbeziehung. Dem Beklagten stehe das gesetzliche Bestandgeberpfandrecht an den vom Mieter eingebrachten Fahrnissen zu. Überdies habe der Mieter die Heizungsanlage dem Beklagten zur teilweisen Abdeckung von Verbindlichkeiten hinterlassen. Ein allenfalls vereinbarter Eigentumsvorbehalt sei durch Verbauung jedenfalls erloschen, sodaß der Heizungskessel im Eigentum des Beklagten stehe. Dieser sei nicht bereichert, weil seine Forderungen gegen den Mieter den Wert der Anlage überstiegen. Die Heizungsanlage sei für den Beklagten nicht nutzbar, weil sie weder funktionstüchtig sei, noch in Betrieb habe genommen werden dürfen. Vor der Installation der Heizungsanlage sei eine andere Heizung im Haus vorhanden gewesen, sodaß der Beklagte auch schon deshalb nicht bereichert erscheine. Um die Heizung im gesetzmäßigen Zustand betreiben zu können, wären verschiedene Arbeiten erforderlich, die hohe Kosten verursachten. Bei Kenntnis dieses Aufwands wäre eine Installation der Heizungsanlage durch den Beklagten nie in Auftrag gegeben worden.
Das Erstgericht verurteilte den Beklagten zur Zahlung von S 29.441,40 s.A. und wies das Mehrbegehren von S 50.087,76 s.A. ab.
Es stellte - über den schon eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus - fest, der Beklagte habe das Haus 1985 oder 1986 erworben und den Veräußeren dabei ein Wohnrecht eingeräumt. Damals sei eine mit Öl betriebene Zentralheizung installiert gewesen. Nach feuerpolizeilicher Beanstandung im Jahre 1979 habe einer der beiden Voreigentümer der Behörde gemeldet, daß die Anlage nicht mehr in Betrieb gesetzt werde. Etwa 1990 habe ein Ehepaar den Voreigentümer ersucht, es bei ihm im Haus wohnen zu lassen. Der Voreigentümer und Wohnungsberechtigte sei diesem Wunsch, ohne die Zustimmung durch den Beklagten einzuholen, nachgekommen. Als der Beklagte nach einiger Zeit davon Kenntnis erlangt habe, sei ihm geraten worden, mit den Eheleuten einen Mietvertrag abzuschließen, um für den Fall der Nichtzahlung des Mietzinses mit einer Zins und Räumungsklage vorgehen zu können. Deshalb sei am 5.8.1991 der schon erwähnte Mietvertrag geschlossen worden. Da an der vorhandenen Ölheizungsanlage erhebliche Mängel bestanden hätten, habe der Ehemann die klagende Partei dringend um Lieferung und Installation eines neuen Heizkessels ersucht. Dieser sei aufgrund der Bestellung vom 11.12.1991 noch vor Weihnachten 1991 geliefert und montiert worden. Dabei seien Teile der bestehenden Heizungsanlage und Heizkörper saniert worden. Eine Reparatur des vorher installierten Kessels wäre wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen. Vom angemessenen Preis seien S 46.700 auf das Material und die Arbeit für den Kesseltausch und S 19.574,30 auf das Material und die Arbeit für sonstige Leistungen (jeweils ausschließlich der Umsatzsteuer) entfallen. Die Mieter hätten in der Folge die Heizungsanlage unter Verwendung ungeeigneten Heizmaterials betrieben, so daß Schäden am Kessel aufgetreten seien. Bei der Räumung des Mietobjekts im November 1992 habe der Zeitwert der Installationen der klagenden Partei „für den Kessel“ S 42.000 und „für die sonstigen Reparaturen“ S 18.269 jeweils ausschließlich der Umsatzsteuer betragen. Die Heizungsanlage habe in diesem Zeitpunkt mehrere Mängel aufgewiesen. Um die Anlage in Betrieb nehmen zu können, wären verschiedene Behebungsarbeiten erforderlich, wofür ein Aufwand von insgesamt S 11.200 zuzüglich Umsatzsteuer erforderlich wäre. Um den Kamin und den Heizungskeller in ordnungsgemäßen Zustand zu versetzen, wäre ein Kostenaufwand von mehr als S 100.000 notwendig. Die Zentralheizungsanlage werde derzeit nicht verwendet; in den Wohnräumen seien Einzelöfen aufgestellt. Die klagende Partei habe zunächst gegen den Besteller den Rechnungsbetrag eingeklagt; Einbringungsversuche seien jedoch wegen dessen schlechter Vermögensverhältnisse erfolglos geblieben. Im November 1994 habe die klagende Partei den Besteller mit der Behauptung, dieser habe sie durch Vortäuschung der Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit zum Vertragsabschluß bewogen, klageweise auf Aufhebung des Vertrags wegen Arglist in Anspruch genommen. In der Verhandlungstagsatzung vom 16.5.1995 sei schließlich der schon erwähnte Vergleich zustandegekommen. In Ansehung des gleichzeitig erhobenen Herausgabebegehrens sei deshalb Ruhen des Verfahrens vereinbart worden, weil die Elemente der Zentralheizungsanlage sich nicht mehr im Besitz des Mieters befunden hätten.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, ursprünglich habe ein vertraglicher Anspruch der klagenden Partei gegen einen der Mieter bestanden. Die klagende Partei habe aber berechtigterweise die Aufhebung des Vertrags wegen Arglist verlangt und diese auch erwirkt, doch sei eine Herausgabe der installierten Gegenstände nicht mehr möglich gewesen. Damit sei der die Rechtsgrundlage für die Leistung der klagenden Partei bildende Vertrag infolge „zulässiger“ Vertragsanfechtung weggefallen. Der Beklagte sei durch den Einbau der Anlage in sein Haus deren Eigentümer geworden. Die Vermögensverschiebung sei durch keinen entsprechenden Vertrag gedeckt. Eine Rückstellung der Sache in natura wäre untunlich. Der Zeitwert der Anlage belaufe sich auf S 58.882,80. Dadurch, daß der Beklagte die Zentralheizungsanlage auf Abschlag der sonst völlig uneinbringlichen Forderungen gegen den Mieter erworben habe, sei ihm ein Vermögensvorteil entstanden. Auf Verwendungsfälle des § 1041 ABGB sei zur Verteilung des Nutzens zwischen Eigentümer und Verwender § 1304 ABGB analog anzuwenden. Beide Parteien hätten die gebotene Vorsicht und Aufmerksamkeit im „Rechtsgeschäftsverkehr“ dadurch, daß sie mit völlig Vermögenslosen kontrahiert hätten, außer acht gelassen, sodaß der Vermögensvorteil im Betrag von S 58.882,80 nur zur Hälfte zu ersetzen sei.
Das Gericht zweiter Instanz hob das erstgerichtliche Urteil, das in der Abweisung eines Teilbetrags von S 20.646,36 s.A. unbekämpft blieb, im übrigen Umfang auf und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es führte aus, der zwischen der klagenden Partei und einem der beiden Mieter abgeschlossene Werkvertrag sei rechtswirksam nach den §§ 870 und 871 ABGB aufgehoben worden. Ein in die Form eines gerichtlichen Vergleichs gekleidetes bloßes Scheingeschäft sei darin nicht zu erkennen. Damit sei der ursprüngliche Vertrag rückwirkend beseitigt, sodaß der klagenden Partei dem Mieter gegenüber bereicherungsrechtliche Rückabwicklungsansprüche gemäß den §§ 877 bzw 1435 ABGB zustünden. Das Bestehen dieser Leistungskondiktion schließe die Verwendungsklage gegen den Beklagten als bereicherten Dritten nicht aus. Im Verhältnis zwischen den Streitteilen bestehe kein Rechtsgrund, der die Vermögensverschiebung rechtfertige. Bei dreipersonalen Verhältnissen könne der die Vermögensverschiebung rechtfertigende Rechtsgrund aber auch im Verhältnis zwischen dem (bereicherten) Dritten und der Mittelsperson liegen. Hiebei sei auf die Kriterien des Gutglaubenserwerbs abzustellen. Der gutgläubige Erwerber sei keinem Verwendungsanspruch ausgesetzt. Der Beklagte habe sich darauf berufen, daß der Mieter die Zentralheizungskesselanlage dem Beklagten zur teilweisen Abdeckung seiner Verbindlichkeiten hinterlassen habe, sodaß es insoweit zu einem entgeltlichen Erwerb gekommen sei. Die Behauptung eines solchen Erwerbsvorgangs, der an sich geeignet wäre, den Verwendungsanspruch der klagenden Partei abzuschneiden, habe das Gericht erster Instanz weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht erörtert und geprüft. Es sei auch der von der klagenden Partei behauptete Eigentumsvorbehalt nicht untersucht worden. Der Mieter sei jedenfalls als „Vertrauensmann“ der klagenden Partei im Sinne des § 367 ABGB anzusehen. Derivativ habe der Beklagte von der klagenden Partei im Umweg über den Mieter Eigentum nicht erwerben können, weil das Eigentumsrecht selbst bei Verneinung eines Eigentumsvorbehalts angesichts der Vertragsaufhebung bei der klagenden Partei verblieben wäre. Ob der Beklagte an der Heizungskesselanlage bereits mit deren Einbau originär Eigentum erworben habe, könne für die Beurteilung des geltend gemachten Bereicherungsanspruchs dahingestellt bleiben. Das Erstgericht werde den behaupteten Rechtsgrund im Verhältnis zwischen dem Beklagten und dem Mieter (Hingabe an Zahlungs Statt) nach den Kriterien des Gutglaubenserwerbs (§ 367 ABGB) zu erörtern, zu prüfen und beweismäßig abzuklären haben. Sollte ein Verwendungsanspruch grundsätzlich berechtigt sein, müsse darauf Bedacht genommen werden, daß dem verkürzten Eigentümer der zum fremden Nutzen verwendeten Sache primär das Recht auf deren Rückstellung eingeräumt werde und Wertersatz in Geld nur dann gebühre, wenn die Rückgabe unmöglich oder untunlich bzw die Sache in einer Weise benützt worden sei, daß ihre Rückgabe tatsächlich oder wirtschaftlich unmöglich geworden sei. Ein etwaiger originärer Eigentumserwerb des Beklagten infolge des Einbaus der Anlage in das Haus stünde der bereicherungsrechtlichen Rückforderung in natura an sich nicht entgegen. Die für die Sanierung von Kamin und Heizungskeller erforderlichen Aufwendungen seien für den Verwendungsanspruch gemäß § 1041 ABGB ohne Bedeutung.
Der Rekurs der klagenden Partei ist nicht berechtigt.
Der Vertrag zwischen der klagenden Partei und dem Mieter wurde wegen Vorliegens der Anfechtungstatbestände nach den §§ 870 und 871 ABGB rechtswirksam aufgehoben. Daß die Vertragsaufhebung wegen Arglist des Bestellers nicht durch Urteil angeordnet, sondern zur Streitbeilegung durch prozeßbeendenden gerichtlichen Vergleich geschah, ändert nichts daran, daß der Vertrag damit rückwirkend beseitigt wurde und der klagenden Partei gegen den Mieter, der die Lieferungen und Leistungen bestellte, lediglich Rückabwicklungsansprüche gemäß den §§ 877 und 1435 ABGB zustehen, keinesfalls aber mehr Ansprüche aus dem aufgehobenen Vertrag (vgl Rummel in Rummel , ABGB 2 § 877 Rz 1), dies deshalb, weil die Vorinstanzen ausdrücklich feststellten, daß der Vergleich kein Scheingeschäft war, womit sie - wie die Ausführungen des Gerichts zweiter Instanz zur Erledigung der Beweisrüge des Beklagten belegen - zum Ausdruck bringen wollten, daß der Vergleich der materiellen Rechtslage entspricht (vgl Aufhebungsbeschluß, S. 8 f), die klagende Partei also die Vertragsanfechtung wegen List (oder doch zumindest wesentlichen Irrtums) auch durch gerichtliche Entscheidung hätte erzwingen können (vgl SZ 68/42). Diese Leistungskondiktion der klagenden Partei gegen ihren „ursprünglichen Vertragspartner“ schließt einen Verwendungsanspruch gegen den Bereicherten (hier: den Beklagten) als Eigentümer des Hauses, in dem die Zentralheizungsanlage installiert wurde, nicht aus ( Rummel aaO § 1041 Rz 11 bzw vor § 1431 Rz 35; Apathy in Schwimann , ABGB 2 § 1041 Rz 9; Koziol/Welser , Grundriß 10 I 420; vgl auch Koziol, Streckengeschäft und Anweisung in JBl 1977, 617 [626]). Nach dem Wegfall des vertraglichen Anspruchs infolge Anfechtung des Vertrags kann die verkürzte klagende Partei grundsätzlich nach § 1041 ABGB erfolgreich gegen den bereicherten Beklagten vorgehen ( Apathy , Verwendungsanspruch, 86).
Voraussetzung für einen Anspruch nach § 1041 ABGB ist es jedoch, daß die Verwendung zum Nutzen eines anderen als des Berechtigten ungerechtfertigt war. Die Verwendungsklage steht daher dann nicht zu, wenn die Vermögensverschiebung ihren Rechtsgrund im Gesetz oder in einem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien oder zu einem Dritten findet (SZ 69/89; SZ 67/79; JBl 1994, 538; JBl 1992, 387 uva). Im mehrpersonalen Verhältnis wie im vorliegenden Fall besteht ein Verwendungsanspruch nicht, wenn die Vermögensverschiebung durch einen Vertrag zwischen dem Berechtigten und einer Mittelsperson sowie einen Vertrag dieser Mittelsperson (hier: dem Mieter) mit dem Dritten (hier: den Beklagten) gerechtfertigt ist (WBl 1989, 66; JBl 1988, 784; SZ 52/110 ua; Apathy in Schwimann aaO Rz 12; Stanzl in Klang 2 IV/1, 915 f).
Der Beklagte hat wie das Gericht zweiter Instanz zutreffend bemerkte - zur Entkräftung des Verwendungsanspruchs u.a. vorgebracht, der Mieter habe ihm die Zentralheizungsanlage zur teilweisen Abdeckung von Verbindlichkeiten an Zahlungs Statt überlassen; es sei also zu einem entgeltlichen Erwerb der Anlage durch ihn gekommen. Die Frage, ob ein solcher Erwerb tatsächlich stattgefand, wurde vom Erstgericht nicht geprüft. Diese Prüfung ist aber unerläßlich, sodaß das Gericht zweiter Instanz die erstgerichtliche Entscheidung zu Recht aufhob:
Der Zentralheizungskessel samt Boiler ist im Verhältnis zur Liegenschaft des Beklagten trotz des Einbaus ein selbständiger Bestandteil geblieben, weil er jederzeit ohne Zerstörung oder Wertminderung vom Ort seiner Aufstellung entfernt werden kann. An ihm kann daher unabhängig vom Eigentum an der Liegenchaft ein Sonderrecht bestehen. Hingegen sind die Materialien, die im Mauerwerk verlegt wurden, dadurch unselbständige Bestandteile des Hauses des Beklagten geworden (SZ 45/29; SZ 40/32; JBl 1967, 85; SZ 39/23; EvBl 1960/379 ua). Somit ist § 416 ABGB jedenfalls nicht auf den Zentralheizungskessel und den Boiler anzuwenden, weil diese nicht unselbständige Bestandteil des Hauses wurden und damit nicht jedenfalls dessen rechtliches Schicksal teilen (vgl Spielbüchler in Rummel aaO, § 416 Rz 4). Somit gilt es zu prüfen, ob der Beklagte daran gutgläubig Eigentum vom Mieter - als „Vertrauensmann“ (§ 367 dritter Fall ABGB) der klagenden Partei - erworben hat, ist er doch dann einem Verwendungsanspruch der klagenden Partei nicht ausgesetzt, weil die Vermögensverschiebung zu seinen Gunsten durch das Gesetz gedeckt ist (WBl 1991, 137; SZ 61/158 ua; Apathy in Schwimann aaO Rz 16). Der Mieter ist jedenfalls Vertrauensperson der klagenden Partei, auch wenn er ihr die Gegenstände arglistig herausgelockt hat (SZ 58/75 und 166; Spielbüchler aaO § 367 Rz 9; Koziol/Welser aaO 83; Reischauer in JBl 1973, 594 f).
Aber auch bei den untrennbar mit dem Haus verbundenen, von der klagenden Partei gelieferten und installierten Sachen ist zu prüfen, ob der Beklagte an ihnen gutgläubig Eigentum erworben hat. Zwar wird in § 416 ABGB die Ausgleichspflicht des Eigentümers der Hauptsache dergestalt geregelt, daß dessen Redlichkeit bzw Unredlichkeit bloß für die Höhe der Ausgleichszahlung maßgeblich ist ( Spielbüchler aaO § 416 Rz 6), hat aber der Grundeigentümer das Material vom Bauführer aufgrund eines entgeltlichen Vertrags erworben, so muß es doch auf die Voraussetzungen des § 367 ABGB und somit u.a. auf den guten Glauben des Grundeigentümers ankommen, wäre es doch nicht einzusehen, daß dieser gemäß § 367 ABGB bereicherungsfrei Eigentum an fremdem Material zwar dann erwerben sollte, wenn es ihm vom Bauführer übergeben und in der Folge verwendet wird, hingegen anderes gelten sollte, wenn der Bauführer mit den fremden Sachen ohne besondere Übergabe arbeitet. Da es auf den Zufall der zwischengeschalteten Übergabe nicht ankommen kann, scheidet ein Bereicherungsanspruch des früheren Materialeigentümers gegen den Grundeigentümer aus, kann dieser die Voraussetzungen für den gutgläubigen Eigentumserwerb für sich ins Treffen führen ( Klicka in Schwimann aaO § 419 Rz 1; ähnlich Apathy , Verwendungsanspruch, 88). Dieser Auffassung tritt der erkennende Senat bei.
Diese Ausführungen müssen wohl auch für den vorliegenden Fall, der ähnlich gelagert ist, Geltung haben: Hier hat sich der Mieter das Material vom Bauführer liefern, es von diesem im Haus installieren lassen und es in der Folge dem Grundeigentümer auch noch in Abgeltung offener Forderungen überlassen. Der Umstand, daß der Materialeigentümer das Material als Bauführer im Auftrag des Mieters als Mittelsperson im Haus des Grundeigentümers einbaute, rechtfertigt keine unterschiedliche Beurteilung des Sachverhalts.
Klicka (aaO Rz 2) will indes dem Materialeigentümer den Bereicherungsanspruch absprechen, wenn er die Sache dem Mittelsmann freiwillig (etwa mittels Verkaufs unter Eigentumsvorbehalt) ausgefolgt hat, habe er doch dann durch die „Weggabe“ des Materials von Anfang an „bewußt“ in Kauf genommen, daß ihm nur das Vermögen seines Vertragspartners als Haftungsfonds zur Verfügung stehe. Abgesehen davon, daß diese Unterscheidung in der Lehre sonst ( Koziol/Welser aaO I 418, II 74; Spielbüchler aaO § 419 Rz 1; wohl auch Apathy , Verwendungsanspruch, 88 f) nicht getroffen wird, erscheint sie nach Auffassung des erkennenden Senats bei der hier zu beurteilenden Sachlage auch nicht gerechtfertigt, wurde der klagenden Partei doch das Material (und die Arbeit) vom Mittelsmann arglistig herausgelockt. Es ist nicht einzusehen, weshalb der betrogene Materialeigentümer insoweit schlechter gestellt sein sollte als etwa (so aber Klicka aaO Rz 1) der bestohlene.
Für die Frage der Gutgläubigkeit des Beklagten ist es zweifellos auch von Bedeutung, ob er davon ausgehen mußte, daß der Heizungskessel unter Eigentumsvorbehalt geliefert wurde und dieser Vorbehalt - mangels Zahlung - noch nicht erloschen war. Daran ändert auch nichts, daß der Veräußerer wegen der dinglichen Wirkung der Anfechtung (SZ 53/13 ua) ohnehin wieder Eigentümer wird; da der originäre Eigentumserwerb (etwa gemäß § 367 ABGB) aber der Vindikation durch den Veräußerer entgegenstünde, könnten die Voraussetzungen für die Annahme des guten Glaubens (§ 368 ABGB) beim Bestehen eines Eigentumsvorbehalts anders zu beurteilen sein, als wenn ein solcher nicht vereinbart gewesen wäre. Die Frage, ob ein Eigentumsvorbehalt wirksam zustandekam, ist schon aus diesem Grund zu prüfen. Bei vereinbartem Eigentumsvorbehalt bliebe der Verwendungsanspruch der klagenden Partei gegen den Beklagten auch dann erhalten, wenn sie ihr Eigentumsrecht bloß dadurch verloren hätte, daß die installierten Sachen lediglich infolge ihres arglistig herbeigeführten Einverständnisses zum Einbau zum unselbständigen Bestandteil des Hauses des Beklagten geworden wären. Nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 367 ABGB erschiene der Beklagte als Letzterwerber auch hier schutzwürdiger als die klagende Partei als Erstverkäuferin und ehemalige Eigentümerin ( Apathy , Verwendungsanspruch aaO).
Zutreffend hält das Gericht zweiter Instanz auch eine rechtliche Erörterung der Frage, ob der Beklagte zur Herausgabe der ihm zugekommenen (körperlichen) Sachen verpflichtet oder ob die Naturalrückforderung wegen Unmöglichkeit bzw Untunlichkeit der Herausgabe ausgeschlossen ist, für unumgänglich (vgl dazu Rummel aaO § 1437 Rz 3). Dem Berufungsgericht ist schließlich auch darin beizupflichten, daß die klagende Partei gemäß § 1041 ABGB nur den Ersatz jenes Wertes verlangen kann, den die Sache zur Zeit ihrer Verwendung hatte (SZ 68/115; JBl 1986, 235; SZ 49/63; SZ 47/130 uva).
Dem Rekurs ist deshalb ein Erfolg zu versagen.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
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