Der Oberste Gerichtshof hat am 27.Mai 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Rouschal, Dr.Habl und Dr.Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Maschl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Roland Robert R***** wegen des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 13.Oktober 1997, GZ 26 Vr 1582/96-25, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.
Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Die aus § 281 Abs 1 Z 3, 4, 5 und 5 a StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten richtet sich gegen den Schuldspruch wegen des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB, womit ihm angelastet wird, einem am 2.November 1983 geborenen (zu den Tatzeiten unmündigen) Mädchen zwischen März 1995 und Mai 1996 bei zumindest einer Autofahrt zwischen die Beine im Bereich des Geschlechtsteiles gegriffen (I.), es im Herbst 1995 auf die nackte Brust geküßt (II./1.), am 15.März 1996 zwischen die Beine im Bereich des Geschlechtsteiles gegriffen und dort einen 100 S Geldschein hineingesteckt (II./2.) sowie zwischen März 1995 und Mai 1996 mehrmals den Finger in die Scheide eingeführt (II./3.) und die Unmündige solchermaßen auf andere Weise als durch Beischlaf zur Unzucht mißbraucht zu haben.
Die Beschwerde geht fehl.
Sie behauptet einen ausdrücklich mit Nichtigkeit bedrohten Verstoß gegen eine Gesetzesvorschrift (Z 3), weil der Angeklagte nicht persönlich an der gemäß § 162 a StPO vor der Untersuchungsrichterin durchgeführten kontradiktorischen Zeugenvernehmung des Opfers teilgenommen hat, bei der (gegenüber dem das Verfahren initiierenden Polizei- bericht über die Angaben anläßlich der Anzeigeerstattung, S 13 f) ein neuer Tatvorwurf hervorgekommen sei, weshalb ihm inhaltlich das rechtliche Gehör dazu versagt worden wäre.
Auf Grund der Anzeige war vom Staatsanwalt die Vernehmung des Opfers gemäß § 162 a Abs 1 und 2 StPO beantragt worden. Zu dem dafür von der Untersuchungsrichterin angesetzten Termin wurde der Angeklagte geladen und noch vor der Vernehmung seinem Verteidiger eine Aktienkopie übermittelt (Antrags- und Verfügungsbogen AS 1 ff). Zur kontradiktorischen (ersten, ausführlichen) Vernehmung des Mädchens, die der späteren Anklageschrift zugrundegelegt wurde, erschien der Verteidiger und machte auch von seinem Recht, Fragen an die Zeugin zu richten, Gebrauch. Der Angeklagte blieb diesem Termin fern (ON 5). Gegen den Widerspruch des Verteidigers, der sich dazu auf verfassungsrechtliche Garantien des Parteiengehörs (und dem Protokoll nicht zu entnehmende weitere Ausführungen eingangs der Hauptverhandlung) berief, wurde die Bildauf- zeichnung über diese Vernehmung in der Hauptverhandlung vorgeführt und das Protokoll darüber verlesen (S 190 f).
Der relevierte Nichtigkeitsgrund wurde durch diese Vorgangsweise nicht verwirklicht.
Die Untersuchungsrichterin hat der Vorschrift des § 162 a StPO entsprechend dem Angeklagten und seinem Vertreter Gelegenheit gegeben, sich an der kontradiktorischen Vernehmung zu beteiligen und Fragen an die Zeugin zu stellen. Die technische Aufnahme und das Protokoll darüber konnten deswegen gemäß § 252 Abs 1 Z 2 a StPO in der Hauptverhandlung vorgeführt bzw verlesen werden. Der Angeklagte konnte sowohl bei seiner Beschuldigtenvernehmung vor dem Untersuchungsrichter (ON 10) als auch in der Hauptverhandlung zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen Stellung nehmen und hatte dazu auch noch nach Ausdehnung der Anklage Gelegenheit, hat sich jedoch dabei nur auf den geltend gemachten Schmerzengeldanspruch bezogen (S 191). Zusätzliche Anträge in dieser Richtung wurden von der Verteidigung nicht gestellt, weswegen die behauptete Nichtig- keit auch nicht eingetreten ist.
Die weitere Verfahrensrüge (Z 4) releviert eine Einschränkung der Verteidigungsrechte, weil zwei Beweisanträge abgewiesen wurden. Inhaltlich des Hauptverhandlungsprotokolles bot der Verteidiger "trotz Hinweis des Vorsitzenden auf § 120 StGB die heimlich aufgenommenen Gesprächsaufzeichnungen des Beschuldigten dem Gericht an und will diese vorlegen zur nichtöffentlichen Überprüfung durch das Gericht zum Beweis dafür, daß die Mitteilung über das Gespräch der Zeugin P***** an Claudia Pi***** bereits am 3.9. stattgefunden hat" (S 188). Entgegen dem eindeutigen Inhalt dieses Antrages, Aufzeichnung über ein Telefongespräch nichtöffentlich zu prüfen, wurde dieser Antrag vom Gericht als auf "Beischaffung bzw Verlesung der Gesprächsaufzeichnungen, angefertigt vom Angeklagten anläßlich eines Telefonates mit Frau P*****" aufgefaßt und abgewiesen, weil er keine entscheidungsrelevanten Umstände betrifft (S 189).
Die beantragte Beweisführung durch eine nichtöffentliche Überprüfung von Aufzeichnungen ist dem Beweisrecht fremd. Aber selbst nach dem ihr vom Erstgericht unterlegten Sinn und wie nunmehr auch die Beschwerde den Beweisantrag verstanden wissen will, verfiel er zu Recht der Ablehnung.
Zur Entlastung des Angeklagten war unter anderem eine von der Zeugin Franziska P***** unterzeichnete, mit 6.September 1997 datierte "eidesstattliche Erklärung" (Verlesung in der Hauptverhandlung S 191) vorgelegt worden, nach der das Opfer ihr gegenüber spontan erklärt habe, die Anschuldigungen gegen den Angeklagten wären erlogen (ON 22). Über den Inhalt des der eidesstattlichen Erklärung zugrundeliegenden Gesprächs wurde diese Zeugin in der Hauptverhandlung eingehend vernommen (S 169 ff). Das Tatgericht hat sich mit dieser Aussage ausführlich auseinandergesetzt und sie im Rahmen seiner (im Nichtigkeitsverfahren unanfechtbaren) Beweiswürdigungsüberlegungen in Beziehung zur Aussage des Tatopfers gesetzt (US 26 ff). Der ausschließlich zur Unterstützung der Glaubwürdigkeit des Angeklagten (vgl Beschwerdeausführungen S 251) gestellte Antrag war daher, weil unanfechtbare Beweiswerterörterungen berührend, als keine entscheidungsrelevanten Tatsachen betreffend abzuweisen.
Desweiteren hat der Verteidiger in der Hauptverhandlung die Beiziehung eines weiblichen Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Kinderpsychologie zum Beweis dafür beantragt, "daß die Beschuldigungen durch das Mädchen gegenüber dem Angeklagten als entwicklungs- und milieubedingte Phantasien, insbesondere der weiblichen Psyche zur Abwehr der Erinnerung eigener sexueller Betätigungen aufzufassen sind, welche Überprüfung nach wissenschaftlicher Auffassung (vgl RZ 5/97 S 101) nur durch einen weiblichen Sachverständigen gewährleistet scheint" (S 188 f).
Der Antrag auf Beiziehung eines zweiten Sachverständigen muß dartun, weshalb das bisher eingeholte Gutachten Mängel aufweist. Die im Beweisantrag zitierte Fachmeinung vermag dies jedoch nicht. Die Bedeutung des Geschlechts des Sachverständigen im Rahmen der kontradiktorischen Vernehmung wird in dem vom Antrag zitierten Artikel (Ruby, Das mißbrauchte Kind im Strafprozeß - Die Rolle des psychologischen Sachverständigen, RZ 1997, 99 ff, hier 101) im Hinblick auf die Notwendigkeit der erforderlichen Offenlegung von Intimdetails erörtert, weil bei der Befragung von weiblichen Opfern "eine große Anzahl von Erhebungsdetails durch einen männlichen Befrager nicht erhoben werden" kann.
Diese auf die Erzielung von Einzelheiten ausgerichtete Meinung - die übrigens im Gesetz keinen Niederschlag findet (vgl demgegenüber § 13 Abs 5 StPO) - bezieht sich somit auf die Befunderhebung, nicht aber auf sachverständige Schlüsse aus den dabei erhobenen Umständen, also ob etwa das dem Sachverständigen vom Opfer Geschilderte "zur Abwehr der Erinnerung eigener sexueller Betätigung" (so der Antrag) diente und tatsächlich Erlebtes nicht wiedergibt. Der Beweisantrag vermag damit also keineswegs einen Mangel des Gutachtens zu behaupten. Weist ein Gutachten eines Sachverständigen die in den §§ 125, 126 StPO bezeichneten Mängel nicht auf, so ist der Antrag auf Beiziehung eines zweiten Sachverständigen mangels der Voraussetzungen, unter denen nach dem Gesetz das Gutachten eines anderen Sachverständigen einzuholen ist, abzuweisen. Erachtet das Gericht den vernommenen Sachverständigen für befähigt, ein einwandfreies Gutachten über den Fall abzugeben, und ergeben sich keine Bedenken der in den §§ 125 f StGB angeführten Art, so liegt in der Abweisung eines Antrages auf Beiziehung eines zweiten Sachverständigen ein Akt der Beweiswürdigung, der im Nichtigkeitsverfahren nicht anfechtbar ist (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 133 f).
Im übrigen wurde der von der Beschwerde besonders betonten Meinung der Beiziehung einer weiblichen Person zur Befragung des Opfers dadurch Rechnung getragen, daß die im Rahmen der dazu durchgeführten Beweistagsatzung unter der Leitung und von einer (weiblichen) Untersuchungsrichterin erfolgte (ON 5) und auch die Besetzung des Schöffengerichts dem entsprach (s. nochmals § 13 Abs 5 StPO).
Nunmehr erst in der Beschwerde (und einer dazu vorgelegten Expertise) aufgestellte Behauptungen über Gutachtensmängel müssen schon deshalb unbeachtet bleiben, weil der Umstand, ob durch die Ablehnung der beantragten Beweise Verteidigungsrechte des Angeklagten verletzt worden sind, nur auf Basis des dem Erstgericht vorliegenden Vorbringens beurteilt werden kann; denn dieses ist lediglich in der Lage, nach jenen Gesichtspunkten zu entscheiden, die sich ihm im Zeitpunkt seiner Beschlußfassung bieten. Aus diesem Grunde war auch auf die zugleich mit der Nichtigkeitsbeschwerde vorgelegte Stellungnahme zum Gutachten des in diesem Verfahren bestellten Sachverständigen als unzulässige Neuerung im Nichtigkeitsverfahren nicht einzugehen.
Die Mängelrüge (Z 5) behauptet zunächst, das Urteil unterlasse eine Begründung zum Schuldspruchsfaktum II/3., der Angeklagte sei zu diesem erst im Rahmen der kontradiktorischen Vernehmung erhobenen Vorwurf (mehrmaliges Einführen des Fingers in die Scheide des Opfers) nicht gehört worden. Wie bereits dargestellt konnte der Angeklagte schon im Rahmen seiner Aussage vor dem Untersuchungsrichter zu diesen inkriminierten Handlungen und ebenso später in der Hauptverhandlung (auch vor formeller Ausdehnung der Anklageschrift auf diese konkrete Verhaltensweise) Stellung nehmen. Der Angeklagte wurde darüber vor dem Untersuchungsrichter ausdrücklich befragt, hat dieses Vorgehen jedoch geleugnet (S 73). Diese Aussage wurde in der Hauptverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers verlesen (S 191).
Das Urteil läßt entgegen den Beschwerdeausführungen dazu auch keine Begründung vermissen. Bereits im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung bezieht sich das Tatgericht diesbezüglich auf die Aussage des Opfers (US 7) und beschäftigt sich insgesamt unter Abwägung aller Beweisergebnisse in weiterer Folge eingehend mit dessen Depositionen (US 10 ff), sodaß ein formeller Begründungsmangel und daraus folgend Nichtigkeit des Urteils in diesem Punkt nicht eingetreten ist.
Die Mängelrüge listet desweiteren verschiedene aus dem Zusammenhang gelöste Urteilspassagen (aus US 4 bis 9) auf und behauptet Begründungsmängel in Beziehung auf diese Feststellungen.
Der mit dem formellen Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 5 StPO geltend gemachte Begründungsmangel muß den Ausspruch über eine für die rechtliche Beurteilung der Tat entscheidende Tatsache betreffen. Welche Tatsachen als entscheidend anzusehen sind, ergibt sich aus der Bezugnahme auf § 270 Abs 2 Z 4 und 5 StPO in § 281 Abs 1 Z 5 StPO sowie in der Anführung des § 260 StPO in § 270 Abs 2 Z 4 StPO. Entscheidende Bedeutung kommt demnach nur solchen Tatsachen zu, die für das Erkenntnis in der Schuldfrage maßgebend sind und entweder auf die Unterstellung der Tat unter das Gesetz oder auf die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes Einfluß üben (EvBl 1972/17).
Solche für die Schuldfrage entscheidende Umstände werden von den in der Mängelrüge in diesem Zusammenhang angeführten Feststellungen insgesamt nicht berührt, sie beziehen sich ausschließlich auf mögliche Gründe für das Entstehen eines Interesses des Angeklagten an seinem Opfer und die psychologische Entwicklung dieser Beziehung, äußerstenfalls auf ein Motiv für die pönalisierte Vorgangs- weise. Die Motive eines Verhaltens zählen jedoch nicht zu den entscheidungsrelevanten Umständen, die von einer Nichtigkeit im geltend gemachten Sinn betroffen sein können (15 Os 38/97, 13 Os 16/92 und 65/92, SSt 60/45 sowie va). Nur der Vollständigkeit wegen sei bemerkt, daß die bemängelten Feststellungen auch inhaltlich ihre Stütze in den Einlassungen des Angeklagten finden und bezüglich daraus nur erschließbarer Umstände auf psychische Momente ohne Verletzung der Denkgesetze daraus abgeleitet werden können.
Soweit sich die Mängelrüge letztlich mit den erstrichterlichen Feststellungen zur Pubertät des Opfers (und daraus folgend mit der Entwicklung seiner Brust) beschäftigt, konnten die diesbezüglichen Feststellungen aus den fachlichen Schlüssen des Sachverständigen getroffen werden (S 186). Die Beschwerde bleibt in diesem Zusammenhang den Nachweis ihrer Behauptung, daß ein kinderpsychologischer Sachverständige solche Umstände nicht beurteilen könne, in jeder Weise schuldig.
Die Tatsachenrüge (Z 5 a) versucht neuerlich, die Glaubwürdigkeit des Tatopfers herabzusetzen, indem isolierte Umstände aus der kontradiktorischen Vernehmung herausge- griffen und einerseits mit eigenen Überlegungen zur "Deckungsgleichheit" von Schilderungen, andererseits mit Spekulationen über (entscheidungsirrelevante) Umstände (etwa wann ein Freikörperkulturstrand begangen werden könne, wann es zu bestimmten Jahreszeiten dunkel werde, aus welchen Gründen das Opfer Angstgefühle habe entwickeln können) in Beziehung zu setzen, vermag damit aber auf Aktengrundlage keineswegs erhebliche Bedenken gegen die erstrichterliche Tatsachenfeststellungen zur Schuldentscheidung zu wecken.
Die weiteren Ausführungen berühren einerseits Beweiswürdigungsüberlegungen und deren Ergebnisse, bei denen sich das Erstgericht (ohne Verletzung der Denkgesetze) für eine der gebotenen Möglichkeiten entschied (§ 285 Abs 2 StPO; Umstände der Anzeigeerstattung, Würdigung der Aussagen der Zeugen Karin S***** und Franziska P*****), die bei lebensnaher, an der allgemeinen menschlichen Erfahrung orientierter Beurteilung mit dem festgestellten Sachverhalt ohneweiters in Einklang zu bringen sind, erhebliche Bedenken an den tatrichterlichen Konstatierungen somit nicht aufkommen lassen (Mayerhofer aaO § 281 Z 5 a E 2 ff).
Die des neueren gegen das Sachverständigengutachten vorgebrachten Einwände können aus den schon zur Verfahrensrüge dargestellten Gründen nicht durchschlagen. Ob das Opfer der Unzuchtshandlungen des Angeklagten schon früher einschlägige Belästigungen erdulden mußte, ist letztlich ohne entscheidungswesentliche Bedeutung für die Schuldfrage.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war somit als offenbar unbegründet schon bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285 d Abs 1 Z 2 StPO), weshalb über die zugleich erhobene Berufung das zuständige Oberlandesgericht zu entscheiden hat (§ 285 i StPO).
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