Der Oberste Gerichtshof hat am 6. Mai 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel, Dr. Rouschal, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richterin Mag. Hradil als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Öczan E***** wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida nach §§ 159 Abs 1 Z 1 und 2, 161 Abs 1 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 21. Jänner 1997, AZ 20 Bs 383/96, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Erster Generalanwalt Dr. Presslauer und des Angeklagten Öczan E***** zu Recht erkannt:
Im Verfahren AZ 11 a E Vr 3685/96 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien verletzt das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien vom 21. Jänner 1997, AZ 20 Bs 383/96, § 114 Abs 3 Z 1 ASVG.
Gründe:
Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 19. August 1996, GZ 11 a E Vr 3685/96-15, wurde Öczan E***** unter anderem des Vergehens nach § 114 Abs 1 und 2 ASVG schuldig erkannt, weil er in Wien als alleiniger Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (für die Zeit) von Februar 1995 bis Februar 1996 17.481,83 S an Beiträgen von Dienstnehmern zur Sozialversicherung einbehalten und dem berechtigten Versicherungsträger Wiener Gebietskrankenkasse vorsätzlich vorenthalten hat. Nach den Urteilsfeststellungen wurde ein Konkursantrag der Krankenkasse gegen die Gesellschaft am 22. August 1995 mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen. Die angeführten Beiträge wurden vor Schluß der Verhandlung vom Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds bezahlt und vom Angeklagten nicht refundiert. Straffreiheit nach § 114 Abs 3 ASVG wurde abgelehnt, weil die Beiträge von einem Dritten und nicht vom Angeklagten selbst beglichen wurden.
Das Oberlandesgericht Wien hob dieses Urteil (soweit hier von Bedeutung) mit Entscheidung vom 21. Jänner 1997, 20 Bs 383/96, aus Anlaß einer Berufung des Angeklagten in amtswegiger Wahrnehmung des Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Abs 1 Z 9 lib b StPO (§§ 477 Abs 1, 489 Abs 1 StPO) im Schuldspruch nach dem ASVG auf und fällte insoweit einen Freispruch gemäß § 259 Z 3 StPO. Zur Begründung wurde auf die konstatierte Begleichung der Beitragsrückstände verwiesen und wörtlich ausgeführt:
"Damit wird die Frage aktuell, ob dem Angeklagten der Strafaufhebungsgrund des § 114 Abs 3 Z 1 ASVG auch dann zugute kommt, wenn ein anderer - diesfalls der Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds - für ihn rückständige Beiträge rechtzeitig bezahlt hat. Ihre Klärung kann nur auf Grundlage der Bestimmungen für die Sicherung von Arbeitnehmeransprüchen im Fall der Insolvenz des Arbeitgebers (IESG) herbeigeführt werden. Dazu ist zunächst festzustellen, daß laut § 1 Abs 1 IESG (unter anderem) Arbeitnehmer im Falle der Konkurseröffnung
Anzuwenden seien "die Rechtsregeln der (Legal )Zession mit der Folge des Forderungsüberganges bei gleichzeitigem Ausschluß des Rückgriffsrechtes des Zessionars". Maßgebend sei somit, "daß beim berechtigten Sozialversicherungsträger die ausstehenden Beiträge bis zum Schluß der Verhandlung zur Gänze einbezahlt waren und diesem gegen den Angeklagten keine Forderung mehr zusteht."
Dieses Urteil des Oberlandesgerichtes Wien steht, wie der Generalprokurator in seiner gemäß § 33 Abs 2 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht ausführt, mit dem Gesetz nicht im Einklang, wobei die Gesetzesverletzung zum Vorteil des Angeklagten und daher nur festzustellen war.
Das Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz (IESG), BGBl 1977/324, dient im Fall der Insolvenz des Arbeitgebers dem Schutz der Arbeitnehmer vor dem gänzlichen oder teilweisen Scheitern der Entgeltansprüche, auf die sie typischerweise zur Bestreitung des Lebensunterhaltes angewiesen sind. Das Risiko des Forderungsausfalls wird von dem gemäß § 13 IESG eingerichteten Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds übernommen (vgl Liebeg, Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz2, 37; 8 ObS 2107/96b = RdW 1997, 130 uva).
Gesichert sind Forderungen gegen den Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis sowie Prozeßkosten (§ 1 Abs 2 IESG). Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Insolvenz-Ausfallgeld umfaßt auch die auf den Dienstnehmer entfallenden Beitragsanteile zur gesetzlichen Sozialversicherung (§ 13 a Abs 1 IESG, eingefügt durch die 38. ASVG-Novelle, BGBl 1982/647, als Ausgleich für die Beseitigung der insolvenzrechtlichen Vorrangstellung der Sozialversicherungsträger durch das IRÄG 1982, BGBl 370; vgl Liebeg, IESG § 13 a Rz 5). Dem Arbeitnehmer gebührt somit das Insolvenz-Ausfallgeld netto vermindert um diese Beitragsanteile, andere auf ihn entfallende Sozialabgaben und die Lohnsteuer (§ 3 Abs 4 idF vor und § 3 Abs 1 IESG idF nach der am 1. Oktober 1997 in Kraft getretenen IESG-Novelle 1997, BGBl I 107; Liebeg, IESG § 3 Rz 3 f; Schwarz/Reissner/Holzer/Holler, Die Rechte des Dienstnehmers bei Insolvenz3 [1993], 183 f).
Dienstnehmerbeitragsanteile zur gesetzlichen Sozialversicherung schuldet der Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds dem zur Beitragseinhebung zuständigen Sozialversicherungsträger (§ 13 a Abs 2 IESG; dazu näher Schwarz/Reissner/Holzer/Holler, Rechte 257 f).
Die dem IESG unterliegenden Ansprüche gegen den Arbeitgeber bzw die Konkursmasse gehen, soweit sie nicht bestritten sind, auf den Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds mit der Antragstellung (§ 6 Abs 1 bzw § 4 leg cit), sind die gesicherten Ansprüche nach § 1 Abs 5 leg cit anzumelden, mit dieser Anmeldung über. Bestrittene Ansprüche gehen mit der Zahlung des mit Bescheid (§ 7 Abs 2 leg cit) zuerkannten Insolvenz-Ausfallgeldes auf den Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds über. Mit dem Übergang ist keine Änderung des Rechtsgrundes, des Ranges oder der Bevorrechtung der Forderung verbunden (§ 11 Abs 1 IESG).
Das Berufungsgericht war der Auffassung, auf Grund dieser Legalzession stünde der Gebietskrankenkasse und zufolge § 11 Abs 3 IESG auch dem Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds keine Forderung gegen den Angeklagten zu, woraus auf eine vollständige Beitragsentrichtung "ohne Restschuld des Angeklagten" und damit auf dessen Straffreiheit geschlossen wurde.
Dies trifft nicht zu.
Zunächst bedarf es der Klarstellung, daß im vorliegenden Fall nicht der Angeklagte, sondern die von ihm als Organ geführte Gesellschaft mit beschränkter Haftung Arbeitgeber war.
Der Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds hat durch den dargelegten Anspruchsübergang das Recht, auf das Vermögen des Arbeitgebers zu greifen. Nur künftiges Vermögen, das nach Beendigung oder Ablehnung eines Insolvenzverfahrens erworben wird, ist gemäß § 11 Abs 3 IESG aus kompetenzrechtlichen Erwägungen dem Zugriff des Fonds entzogen (EBRV 464 BlgNR 14. GP 7; Schwarz/Reissner/Holzer/Holler, Rechte 242 f; Liebeg, IESG § 11 Rz 31 und zur Ausweitung des Zugriffsrechtes durch die Novelle 1997 Rz 33).
Ein Rückgriffsrecht des Fonds wurde somit nicht erst durch das in der Berufungsentscheidung herangezogene IRÄG 1994, BGBl 153 geschaffen. Vielmehr hat der Gesetzgeber durch § 11 Abs 3 IESG ergänzend die Berechtigung des Fonds statuiert, im Fall einer insolvenzkonnexen Verurteilung des Arbeitgebers oder seines Organs wegen §§ 147 f oder §§ 156 bis 158 StGB zur Hereinbringung der übergegangenen Forderungen auf das Vermögen des Verurteilten zu greifen (Art III Z 10 IRÄG 1994). Damit wurde der Zugriff auf "Neuvermögen" des Arbeitgebers gestattet und eine besondere Organhaftung normiert, die sonst nur aus allgemeinen schadenersatzrechtlichen Grundsätzen abzuleiten ist (Schwarz/Reissner/Holzer/Holler, Rechte, Nachtrag 1995, 42 mN; einschränkend Liebeg, IESG § 11 Rz 38). Für Beitragsschuldigkeiten von juristischen Personen oder Personenhandelsgesellschaften besteht zudem gemäß § 67 Abs 10 ASVG eine eigene Haftung ihrer organschaftlichen Vertreter.
Die vom Berufungsgericht unter Berücksichtigung rechtlich bedeutungsloser tatsächlicher Hindernisse der Anspruchsverfolgung (vgl Schwarz/Reissner/Holzer/Holler, Rechte 243 unten) vertretene Auffassung vom "völligen Entfall" des Regreßrechtes des Fonds ist demnach unzutreffend, der auf § 11 Abs 3 IESG gestützte Schluß auf eine Begleichung aller ausständigen Beiträge ohne Restschuld des Angeklagten nicht nachvollziehbar.
Überdies werden seit 1. August 1986 Dienstnehmerbeitragsanteile nicht mehr für jeden einzelnen insolvent gewordenen Arbeitgeber vom Fonds überwiesen. Die Sozialversicherungsträger teilen vielmehr die Summe der gesicherten und nicht hereinbringbaren Beitragsanteile aus allen in einem Kalenderjahr beendeten Insolvenzfällen dem Fonds mit, der auf diese Jahresabrechnung monatliche Abschlagszahlungen von je einem Zwölftel der Vorjahresabrechnung leistet (BGBl 1986/395 Art I Z 11; vgl EBRV 993 BlgNR 16. GP 8 f). Die gesetzlich vorgeschriebene Gebarung des Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds ist demnach überhaupt nicht auf die terminorientierte Begleichung bestimmter Dienstnehmerbeitragsanteile ausgerichtet, die der in Rede stehende Straflosigkeitsgrund mit dem Erfordernis rechtzeitiger Nachentrichtung verlangt.
Der vom Oberlandesgericht betonte Umstand, daß die ausstehenden Beiträge nach den Urteilsfeststellungen durch den Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds bis zum Schluß der Verhandlung zur Gänze beim berechtigten Sozialversicherungsträger einbezahlt waren und diesem gegen den Angeklagten keine Forderung mehr zusteht, bildet auch unabhängig davon keine Grundlage für die Heranziehung des § 114 Abs 3 Z 1 ASVG.
Dieser Strafaufhebungsgrund wurde durch Art XVIII des StRÄG 1987, BGBl 605, im Hinblick auf den Zweck des § 114 ASVG geschaffen, den Dienstgeber zur regelmäßigen und unverzüglichen Ablieferung der einbehaltenen Dienstnehmerbeiträge an den Träger der Sozialversicherung zu veranlassen (JAB 359 BlgNR 17. GP 17). Nach § 114 Abs 3 Z 1 ASVG entfällt die Strafbarkeit desjenigen, der als Dienstgeber, im Fall einer juristischen Person, einer Personengesellschaft des Handelsrechts oder einer Erwerbsgesellschaft als verantwortliches Mitglied des vertretungsbefugten Organs Beiträge eines Dienstnehmers zur Sozialversicherung einbehalten oder von ihm übernommen und dem berechtigten Versicherungsträger vorsätzlich vorenthalten hat, "wenn er bis zum Schluß der Verhandlung die ausstehenden Beiträge zur Gänze einzahlt".
Bei wörtlicher (grammatischer) Auslegung dieser Norm, der Verantwortliche sei nicht zu bestrafen, "wenn er ... ausstehenden Beiträge einzahlt", ist keine Wortbedeutung zu erkennen, die hier auch die Entrichtung der ausstehenden Beiträge durch den Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds umfaßt. Andere Auslegungsmethoden können bei diesem Ergebnis auf sich beruhen, weil der weiteste mögliche Wortsinn die Grenze jeder Interpretation bildet (Larenz, Methodenlehre6 322, 343; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff2, 441, 467 f; Koziol/Welser, Grundriß I10, 20).
Eine analoge Anwendung von Vorschriften des materiellen Strafrechts ist zugunsten des Täters nur bei einer hier nicht gegebenen planwidrigen Gesetzeslücke zulässig (Koziol/Welser, Grundriß 23 ff; Leukauf/Steininger, Komm3 § 1 RN 8).
Mit der Einführung des § 114 Abs 3 ASVG ist der Gesetzgeber unter Bedachtnahme auf die in § 167 StGB verankerte tätige Reue zunächst dem Grundgedanken der Regelung des deutschen Strafrechts gefolgt, wonach eine "goldene Brücke" für den Täter der Lage eines Arbeitgebers Rechnung tragen soll, der sich in einem voraussichtlich behebbaren wirtschaftlichen Engpaß befindet (§ 266 a Abs 5 d StGB; vgl den JAB, insoweit zitiert bei Mayerhofer, Nebengesetze4 ASVG Anm 4). Im Unterschied zu § 167 Abs 4 StGB wurde in § 114 Abs 3 ASVG die Schadensgutmachung durch einen Dritten nicht als Möglichkeit vorgesehen, Straffreiheit des Täters zu begründen. Der österreichische Gesetzgeber hat vielmehr die nach der deutschen Vorbildbestimmung ("werden die Beiträge dann nachträglich ... entrichtet") offene Frage, ob auch Zahlung durch Dritte strafbefreiende Wirkung entfaltet (so Schönke/Schröder/Lenckner, [deutsches] Strafgesetzbuch25, RN 26; aM wohl Tröndle, Strafgesetzbuch und Nebengesetze48, RN 26), unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks durch die gewählte Textierung negativ entschieden. Zahlt daher der Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds, der gemäß § 13 a IESG offene Dienstnehmerbeiträge früher oder später jedenfalls zu tragen hat, diese Beiträge, so bleibt dies ohne Einfluß auf die Strafbarkeit des Täters (idS schon die Entscheidungen 25 Bs 207/89, 23 Bs 150/96 und 23 Bs 506/96 des Oberlandesgerichtes Wien; aM ohne Problematisierung Eder-Rieder, JBl 1990, 348, ohne Behauptung einer Gesetzeslücke Wach, RZ 1991, 86 f, und gestützt auf die in Rede stehende Entscheidung Liebeg, IESG § 13 a Rz 1). Dementsprechend blieb es auch bei der erwähnten Abkehr des Gesetzgebers von der Einzelverrechnung des Fonds mit den Sozialversicherungsträgern.
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