Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Michael G*****, vertreten durch Dr.Peter Jesch, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei S*****bank AG, ***** vertreten durch Dr.Wolf Schuler, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Einwendungen gegen den Anspruch (§ 35 EO) infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes vom 21. Jänner 1998, GZ 53 R 383/97y-17, den
Beschluß
gefaßt:
Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Richtig ist zwar, daß es offensichtlich weder Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes noch Lehrmeinungen gibt, wonach sich der Sicherungszessionar eines Bestandrechtes so behandeln lassen müßte, als hätte er im Zeitpunkt der Abtretung eine Zahlung in der Höhe des Schätzwertes dieses Rechtes erhalten, wenn der Verkauf des übertragenen Rechtes und eine Abdeckung der besicherten Forderung aus den Erträgnissen nicht möglich erscheint. Dabei übersieht der Revisionswerber nicht nur, daß letzteres zwar naheliegt, aber ebensowenig behauptet und bewiesen wurde wie die (rechtliche) Unmöglichkeit der Veräußerung des Bestandrechtes. Darüber hinaus könnte die Abtretung nur schuldtilgend wirken, wenn sie (was im Zweifel nicht anzunehmen ist: 5 Ob 310/69) an Zahlungs Statt erfolgt wäre, was schon begrifflich im Widerspruch zur nicht bestrittenen Abtretung zur (bloßen) Sicherstellung stünde und überdies durch die Beklagte ausdrücklich bestritten wurde. Dagegen hat der Kläger in erster Instanz ebenfalls nichts vorgebracht. Schon diese vom Revisionswerber als Grundlage für die von ihm aufgeworfene Rechtsfrage angeführten besonderen Umstände des Einzelfalles schließen das Vorliegen der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO aus.
Darüber hinaus würde die Rechtsansicht des Klägers auf die gemäß § 1371 ABGB ungültige Vereinbarung einer Verfallsklausel hinauslaufen (vgl insbesondere SZ 46/24), die nur durch eine nach dem Fälligkeitszeitpunkt erfolgte Willenserklärung des Zedenten geheilt werden könnte (JBl 1961, 359; zust Petrasch in Rummel2 Rz 3 zu § 1371
u. Mader in Schwimann ABGB2 Rz 4 zu §§ 1371, 1372 ABGB), wovon aber hier keine Rede ist. Daher ist es auch unerheblich, daß das Berufungsgericht in einer seiner alternativen Forderungsberechnungen ohne nähere Begründung den Wert des Bestandrechtes als im Zeitpunkt der Einbringung der Oppositionsklage der betreibenden Partei (und nunmehrigen Beklagten) zugeflossen angesehen hat.
Weiters ist dem erst durch den Erwerb des mit einem exekutiven Pfandrecht der Beklagten belasteten Liegenschaft zu deren Realschuldner gewordenen Kläger entgegen zu halten, daß selbst bei Anwendbarkeit des § 1416 ABGB nicht gesagt werden kann, es habe sich bei der so sichergestellten Teilforderung im Zeitpunkt der Verteilung im Fahrnisexekutionsverfahren vor dem BG Mondsee um eine exekutiv betriebene gehandelt, die somit mit besonderer Intensität eingefordert worden wäre (vgl dazu Reischauer in Rummel2 Rz 13 zu § 1416 und Harrer/Heidinger aaO Rz 9 zu § 1416 je mN). Ziel einer Zwangshypothek gemäß §§ 87 ff EO ist ja nicht die Befriedigung des Gläubigers sondern nur dessen (nachträgliche, einer Vertragshypothek entsprechende) Sicherung (dazu Holzhammer ZVR4 171f; Heller/Berger/Stix 895). Das Zwangsversteigerungsverfahren war aber im maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht eingeleitet. Demnach kommt der Grundsatz zum Tragen, daß bei einer bloßen Teilbesicherung durch ein Pfandrecht Zahlungen des Hauptschuldners (oder wie hier Erlöse aus Zwangsvollstreckungen gegen ihn) zunächst auf den unbesicherten Teil der Gesamtforderung anzurechnen sind (die von Reischauer aaO Rz 35 zitierten E und Lehrmeinungen zur Überziehung beim Kontokorrent und zur mangelnden Besicherung des valorisierten Teiles einer Forderung sind ja zu verallgemeinern; vgl auch zur Teilzahlung bei teilweiser
Einklagung SZ 58/140 = JBl 1986, 385). Gerade auch aus der E JBl
1987, 112 = ÖBA 1986, 633 = HS 16.539 (ebenso SZ 62/99 = RdW 1989,
302) ist abzuleiten, daß im Falle der Haftung mehrerer Sicherheiten für die ganze Forderung der Gläubiger frei entscheiden kann, inwieweit er sich aus welcher befriedigt, sodaß eine Teilzahlung des Hauptschuldners nicht zum Erlöschen eines Pfandrechts führt. (Zu Unrecht beruft sich die Revision auf ÖBA 1995/498= RdW 1995, 300 = ZIK 1995, 163, in welchem Fall im Gegensatz zum vorliegenden eben eine Haftung nur für einen bestimmten, inhaltlich umschriebenen Teil einer Forderung gegeben war vgl. dazu Mader aaO Rz 11 mN). Das bedeutet aber entgegen der Ansicht der Revision keineswegs, daß der Realschuldner die gesamte noch aushaftende Schuld tilgen müßte, obwohl er nur für einen Teilbetrag haftet. Aus der in der E zitierten Kommentarstelle (Gamerith in Rummel[2] Rz 2 zu § 1353 mwN) geht eindeutig hervor, daß dies nur für Teilzahlungen des Hauptschuldners gilt. Da der Realschuldner für den nicht (auf seiner Sache) sichergestellten Teil der Forderung nicht haftet, kann der Gläubiger seiner Zahlungswidmung nicht mit Erfolg widersprechen.
Der Vollständigkeit halber sei noch festzuhalten, daß der Beginn des Zinsenlaufes nach der Exekutionsbewilligung gegen den Kläger nicht im Widerspruch zur Tilgung sämtlicher Zinsen bis 27.12.1993 steht, weil der laut diesem Beschluß abzuziehende Betrag an Fruktifikatszinsen die Zinsen bis zu diesem Datum aus S 1 Million bei weitem übersteigt.
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