1Ob373/97b – OGH Entscheidung

Die frühere Überschrift zu § 568 ABGB „2. Prodigalitätserklärung; inwiefern;“ entfiel, § 568 ABGB erhielt keine neue Überschrift.

Fraglich ist zunächst, ob es, wenn der Betroffene mündlich vor Gericht testiert, zur Formgültigkeit seines Testaments des in § 569 dritter und vierter Satz ABGB für mündige Minderjährige vorgesehenen Zusatzes bedarf. Nach der Rechtslage vor dem SachwG war durch § 4 EntmO und den Verweis auf § 569 ABGB gewährleistet, daß diese Bestimmung auch für beschränkt Entmündigte gilt; denn diese waren kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung den mündigen Minderjährigen gleichgestellt und es wurde überdies in Ansehung ihrer Testierfähigkeit ausdrücklich auf § 569 ABGB Bezug genommen.

Anders als im vergleichbaren Fall der Entscheidung des erkennenden Senats vom 27.Jänner 1998, 1 Ob 241/97s, lagen hier im Zeitpunkt der Testamentserrichtung noch keine veröffentlichten oberstgerichtlichen Entscheidungen über die in der Folge von der Rechtsprechung bejahte analoge Anwendung der Formvorschriften des § 569 ABGB auf die Testamentserrichtung nach § 568 ABGB vor. Erstmals in der Entscheidung vom 21.November 1990, AZ 2 Ob 589/90 (EvBl 1991/34 = NZ 1991, 298 = ÖA 1991, 106 = EFSlg 63.055 f), zeitlich somit nach dem Stichttag, sprach der Oberste Gerichtshof nicht nur aus, daß § 568 ABGB auch bei Bestellung eines einstweiligen Sachwalters nach § 238 Abs 2 AußStrG zur Anwendung komme, sondern legte zudem dar, daß anläßlich der Testamentserrichtung einer im § 568 ABGB genannten Person durch den Richter - oder den Notar - geprüft werden müsse, ob die Erklärung des letzten Willens frei und mit Überlegung geschehe; eine solche Prüfung sei vom Gesetzgeber aus dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit aus der durchaus sachlichen Erwägung für erforderlich erachtet worden, daß bei einer jedenfalls in ihrer zivilrechtlichen Handlungsfähigkeit beschränkten und an einer psychischen Krankheit oder geistigen Behinderung leidenden Person die Möglichkeit einer Beeinträchtigung deren materiellen Testierfähigkeit jedenfalls weitaus größer sei als bei einer Person, der kein Sachwalter nach § 273 ABGB bestellt wurde. In der Entscheidung 9 Ob 710/91 (SZ 64/111 = NZ 1992, 294 = EFSlg 68.960) wurde diese Auffassung unter ausdrücklicher Ablehnung der gegenteiligen Meinung Kraliks (in Ehrenzweig , System 3 Erbrecht Ergänzungsheft 10 f) fortgeschrieben und ausgeführt, in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre seien die Formvorschriften des § 569 ABGB auch auf Testamente der im § 568 ABGB genannten Personen analog anzuwenden; der Zusatz zum Testament iSd § 569 ABGB stelle ein Gültigkeitserfordernis dar. Zuletzt wurde in 3 Ob 525/94 (= NZ 1995, 132 = EFSlg 75.294 ff, 76.590) ausgesprochen, die Vorschrift des § 568 ABGB und damit auch die des § 569 ABGB seien analog auch in dem Fall der Bestellung eines einstweiligen Sachwalters nach § 238 Abs 2 AußStrG anzuwenden. Die Unkenntnis dieser erst nach dem Stichtag ergangenen Entscheidungen kann in dessen kein Verschulden des Organs des beklagten Rechtsträgers begründen.

Bei Fehlen einer höchstgerichtlichen Rechtsprechung als Entscheidungshilfe kann unter gewissen Umständen ungeachtet der richterlichen Entscheidungsfreiheit auch ein unterlassenes Zurückgreifen auf die herrschende und wohlbegründete Lehre (vgl SZ 52/56) amtshaftungsbegründend sein. Davon ging erkennbar auch die zweite Instanz aus, nach deren Auffassung die Überprüfung der Rechtslage durch die Richterin an Hand der großen Manz Ausgabe des ABGB (damals die 32.Auflage) und des von Koziol/Welser besorgten Grundrisses 8 (II 308 f, 330) die Vertretbarkeit bejahen lasse.

Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden, ist doch im vorliegenden Fall folgender Umstand in die Überlegungen miteinzubeziehen: Es war und ist herrschende Auffassung, daß die nach § 569 ABGB ins Protokoll aufzunehmende Erklärung über die Prüfung der Testierfähigkeit und deren Ergebnis („... beigerückt ...“) als Formvorschrift ein Gültigkeitserfordernis des Testaments ist, deren Verletzung die Erklärung des letzten Willens ungültig macht. In der für den Stichtag maßgeblichen großen Manz Ausgabe des ABGB (32.Auflage) als Standardwerk ist bei den Entscheidungen zu § 569 ABGB unter E 2 und unter Hinweis auf die Entscheidung GlU 11.522 ausgeführt, „diese Angabe“ sei „aber erforderlich“. Dieser Hinweis bezieht sich auf die E 1 zu § 569 ABGB, zur Gültigkeit des (notariellen) Testaments eines nicht Achtzehnjährigen genüge die Angabe im Protokoll, daß er in voller Besonnenheit, frei von Zwang, Betrug und Irrtum seinen letzten Willen erklärt habe. Damit war aber in der jedem Zivilrichter zugänglichen Gesetzesausgabe klargestellt, daß im Fall des § 569 ABGB die „Beirückung“ ein Gültigkeitserfordernis des Testaments darstelle und demnach das Testament ohne diese Angabe ungültig sei, wenngleich diese Gesetzesausgabe zur analogen Anwendung der Formvorschrift des § 569 ABGB auf die dem neugefaßten § 568 ABGB zu unterstellende Fälle keine Hinweise enthält. Jedenfalls war evident, daß die unterlassene Einhaltung einer Formvorschrift beim Testiervorgang auch in anderen vergleichbaren Fällen die Ungültigkeitssanktion auslösen könnte, und deshalb dem Richter erhöhte Vorsicht und Aufmerksamkeit geboten, zumal der Vorgang möglicherweise nicht mehr wiederholt werden konnte. Bei der Entgegennahme des letzten Willens zu Protokoll vor Gericht geht es nicht darum, eine im Instanzenzug überprüfbare Entscheidung zu fällen oder eine abänderbare oder nachzuholende Verfügung zu treffen, in welchen Fällen es dem Richter durchaus offensteht, selbst von einer von ihm nicht als „gesichert“ angesehenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, freilich mit entsprechender Begründung, abzugehen. Bei der Testamentserrichtung handelte es sich vielmehr um einen der späteren Verbesserung nicht selten nicht mehr zugänglichen Rechtsakt bei dem der Richter als Urkundsperson fungiert und deshalb alles vorzukehren hat, um die vom Einschreiter zweifellos gewünschte Rechtswirksamkeit des Testaments auf jeden Fall sicherzustellen. Im Zweifel muß daher eine auch strittig scheinende Formvorschrift eingehalten werden. Ist die Einhaltung der Formvorschrift tatsächlich für die Gültigkeit des Rechtsakts nicht erforderlich, so schadet dies nicht; ist sie hingegen nötig, so kann nur dadurch die Gültigkeit (hier des Testaments) gewahrt werden. Schon aus diesem Grund hätte das Organ des Rechtsträgers jedenfalls vorsichtsweise die sich anbietende Formvorschrift des § 569 dritter und vierter Satz ABGB beachten müssen. Für den Standpunkt der späteren Rechtsprechung lag zum Stichtag bereits die Regierungsvorlage zum SachwG (742 BlgNR 15.GP, 21) vor, wonach § 569 ABGB auch dann anzuwenden sei, wenn eine Person, für die ein Sachwalter bestellt ist, ua mündlich vor Gericht testiert. Dies spricht aber hinreichend deutlich dafür, daß es der Gesetzgeber offenbar nicht bewußt unterlassen hat, auf die Anwendbarkeit des § 569 ABGB im Gesetzestext selbst hinzuweisen, weshalb von einer planwidrigen, regelmäßig durch Analogie zu schließenden Unvollständigkeit auszugehen ist (NZ 1995, 132 mwN; RIS Justiz RS0021957). Daß sich als Formvorschrift § 569 ABGB anbot, weil die Gründe für die Notwendigkeit, die Testierfähigkeit zu prüfen, bei einem Minderjährigen und einer behinderten Person, für die ein Sachwalter bestellt wurde, durchaus gleichwertig sind, liegt auf der Hand, sind doch die Bestimmungen im ABGB unter der gemeinsamen Überschrift „Ursachen der Unfähigkeit zu testieren“ zusammengefaßt. Außerdem wurde die analoge Anwendung gerade in der Literatur zum Sachwalterschaftsrecht vertreten ( Ent/Hopf , Das Sachwalterrecht für Behinderte [1983], 118 FN 5 durch Hinweis auf § 569 ABGB bzw § 70 NotO; Maurer , Sachwalterrecht in der Praxis 87; Kremzow , Österreichisches Sachwalterrecht, 145, insbesondere Anm 13 unter Hinweis auf GlU 11.522; Weiß in Klang 2 , III 280 und Schauer, Anmerkungen zum neuen Sachwalterrecht, in NZ 1983, 49 ff, 53 ff), der die gegenteilige Auffassung Kraliks (aaO) sowie die zweifelnden Ausführungen Edlbachers (Ein paar allgemeine Anmerkungen zum Sachwalterschaftsgesetz, zugleich eine Buchbesprechung in ÖJZ 1985, 161 ff, 165) gegenüberstanden (zur Auseinandersetzung der späteren Rechtsprechung damit siehe NZ 1995, 132). Auch wenn daher das Standardlehrbuch von Koziol/Welser (Grundriß) in seiner 8.Auflage (2.Band, S 307 ff, 330) dazu nichts enthielt, der 1983 in seiner 1.Auflage erschienene ABGB Kommentar von Rummel § 568 ABGB noch in dessen alter Fassung wiedergibt, in dem 1989 - möglicherweise erst nach dem Stichtag - in 1.Auflage von Schwimann herausgegebenen Praxiskommentar zum ABGB von Eccher auf das hier maßgebliche Problem der analogen Anwendung des § 569 dritter und vierter Satz ABGB auf § 568 ABGB nicht eingegangen wird und diese beiden ABGB Kommentare in ihrer 2.Auflage erst nach dem Stichtag erschienen, hält der erkennende Senat gerade in Fällen, wie dem vorliegenden, in denen es möglicherweise nicht mehr nach holbare Förmlichkeiten zu beachten gilt, die Anlegung eines strengen Maßstabs an die richterlichen Sorgfaltspflichten geboten, sodaß die Vorgangsweise der Richterin nicht mehr als vertretbar zu beurteilen ist. Eine vermeidbare und für die dem Organ vorgeworfenen Unterlassung mitursächliche Sorglosigkeit des Gesetzgebers hat der Amtshaftungssenat nicht zu prüfen.

Demnach ist in Stattgebung der Revision dem Feststellungsbegehren das Interesse iSd § 228 ZPO blieb unbestritten stattzugeben. Der angesichts des Klagevorbringens offenkundige Schreibfehler im Urteilsantrag (14.März statt richtig 14.April 1989) war dabei zu berichtigen. Ob hier angesichts der unterschiedlichen Literaturmeinungen das Verschulden des richterlichen Organs des Rechtsträgers als grob fahrlässig qualifiziert werden könnte, ist hier nicht zu untersuchen.

Die Kostenentscheidung fußt auf den §§ 41 und 50 ZPO.