Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden Partei Sidonia B*****, vertreten durch Dr.Franz Bixner jun, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. D***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Gerald Meyer, Rechtsanwalt in Wien, und 2. *****.G***** Co, ***** vertreten durch Dr.Robert Hyrohs, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 100.000, - und S 207.828, - sA infolge von Revisionen der beklagten Parteien (Revisionsstreitwert S 297.823, ) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 10.März 1997, GZ 35 R 511/96y 62, womit infolge von Berufungen aller Parteien das Urteil des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 8.Mai 1996, GZ 6 C 1803/92s 47 (6 C 3052/94w), teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Keiner der Revisionen wird Folge gegeben.
Die von der erstbeklagten Partei zur Revision der zweitbeklagten Partei erstattete Revisionsbeantwortung wird zurückgewiesen.
Die erst und die zweitbeklagte Partei sind schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die jeweils mit S 13.725, - (darin S 2.287,50 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu bezahlen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war Hauptmieterin einer Wohnung, die sie ihrem Sohn zur Nutzung überließ. Die Vermieterin erwirkte am 14.3.1991 ein Urteil, mit dem die Klägerin (dortige Beklagte) verpflichtet wurde, rückständigen Mietzins zu bezahlen und die angemietete Wohnung binnen 14 Tagen zu räumen. Aufgrund dieses Urteils wurde mit Beschluß vom 4.6.1991 die zwangsweise Räumung der Wohnung bewilligt und am 28.8.1991 vollzogen. Die in der Wohnung vorhandenen Fahrnisse übergab der Gerichtsvollzieher der erstbeklagten Partei, die den Abtransport dieser Gegenstände durchführte und sie in ihren Räumlichkeiten lagerte. In der Folge wurden die Fahrnisse von der erstbeklagten Partei um den Betrag von S 10.000 verkauft; dieser Betrag kam der Klägerin zugute.
Die Klägerin begehrte von den beklagten Pateien zur ungeteilten Hand die Zahlung von insgesamt S 307.823 sA und brachte vor, die zweitbeklagte Partei (= Hausverwalterin der Vermieterin) habe der erstbeklagten Partei als Verwahrerin der Fahrnisse den Auftrag erteilt, die Fahrnisse der Klägerin und ihres im geräumten Bestandobjekt wohnhaft gewesenen Sohnes ohne gerichtlichen Auftrag zu verwerten, obwohl beide beklagten Parteien die Bestimmung des § 349 EO gekannt hätten. Sämtliches Inventar sei zu einem Bruchteil seines Werts verschleudert worden. Der Sohn der Klägerin habe seine Schadenersatzforderungen an die Klägerin abgetreten.
Die beklagten Parteien wendeten ein, durch den freihändigen Verkauf sei der Klägerin kein Schaden entstanden, weil die Fahrnisse um den von einem Sachverständigen geschätzten Preis verkauft worden seien; es sei vielmehr das Auflaufen weiterer Lagergebühren verhindert worden. Die Klägerin habe einen allfälligen Wertverlust selbst zu verantworten, weil sie trotz Aufforderung die eingelagerten Fahrnisse nicht abgeholt habe. Deren auffallende Sorglosigkeit rechtfertige jedenfalls die Annahme des überwiegenden Mitverschuldens am Schadenseintritt. Eine rechtswirksame Zession der allfälligen Schadenersatzansprüche des Sohns der Klägerin an diese sei nicht zustande gekommen.
Die erstbeklagte Partei wendete weiters ein, sie habe die Räumung und die Einlagerung der Fahrnisse im Auftrag der zweitbeklagten Partei vorgenommen. Von dieser sei sie auch ausdrücklich und schriftlich mit der Veräußerung der Fahrnisse beauftragt worden; die zweitbeklagte Partei habe jegliche Verantwortung für diese Vorgangsweise übernommen.
Die zweitbeklagte Partei gestand zu, daß die erstbeklagte Partei über ihren Auftrag die eingelagerten Gegenstände habe verkaufen und mit der zweitbeklagten Partei abrechnen sollen. Es sei für sie aber nicht vorhersehbar gewesen, daß die erstbeklagte Partei den Verkauf ohne Einschaltung des Gerichts durchführen werde.
Das Erstgericht verurteilte die beklagten Parteien zur ungeteilten Hand zur Zahlung von S 274.858 sA und wies das Mehrbegehren von S 32.965 sA ab.
Es stellte fest, bei der erstbeklagten Partei seien im Eigentum der Klägerin und deren Sohns stehende Fahrnisse mit einem Wiederbeschaffungswert von S 48.923 bzw von S 258.900 eingelagert worden. Die Klägerin habe infolge Platz und Geldmangels die bei der erstbeklagten Partei gelagerten Fahrnisse trotz Aufforderung nicht abgeholt. Daraufhin habe die zweitbeklagte Partei die erstbeklagte Partei beauftragt, die Fahrnisse der Klägerin zu verkaufen. Beiden beklagten Parteien sei bekannt gewesen, daß für die Verwertung eingelagerter Fahrnisse das im § 349 Abs 2 EO vorgeschriebene Verfahren einzuhalten sei. Ein dementsprechender Antrag sei aber nicht gestellt worden. Die erstbeklagte Partei habe vielmehr die Fahrnisse schätzen lassen und um den von einem Schätzmeister ermittelten Wert veräußert. Ein Teilbetrag des Erlöses sei zur Deckung von Lagerkosten einbehalten und der Restbetrag der zweitbeklagten Partei überwiesen worden; diese habe den ihr übermittelten Geldbetrag auf Zahlungsrückstände der Klägerin verbucht. Von der tatsächlich durchgeführten Verwertung sei die Klägerin nicht verständigt worden; sie habe erst im Jänner 1992 beim Versuch, die Fahrnisse abzuholen, deren Fehlen festgestellt. Der Sohn der Klägerin habe die ihm gegen die beklagten Parteien zustehenden Schadenersatzansprüche mit Notariatsakt vom 7.10.1994 unentgeltlich an die Klägerin abgetreten.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, durch die im Zuge der gerichtlichen Zwangsräumung angeordnete Verwahrung der Fahrnisse sei ein Verwahrungsvertrag zwischen der (durch den Gerichtsvollzieher vertretenen) Verpflichteten (Klägerin) und der Verwahrerin (erstbeklagte Partei) begründet worden, während die Verwahrerin zur betreibenden Gläubigerin oder deren Vertreterin (zweitbeklagte Partei) in keinem Rechtsverhältnis gestanden sei. Die erstbeklagte Partei treffe als Verwahrerin die Verantwortung für die gesetzwidrige Verwertung der Fahrnisse. Die zweitbeklagte Partei habe durch Erteilung des Verwertungsauftrags gesetzwidrig gehandelt. Demnach sei eine Haftung beider beklagten Parteien zur ungeteilten Hand anzunehmen und der Klägerin der Wiederbeschaffungswert der Fahrnisse zum Zeitpunkt des Schadenseintritts zu ersetzen. Ein Mitverschulden sei der Klägerin nicht anzulasten, weil diese mit einer gesetzwidrigen Vorgangsweise der beklagten Parteien nicht habe rechnen müssen. Der Sohn der Klägerin habe seine Schadenersatzansprüche mittels Notariatsakts formgültig an die Klägerin abgetreten. Daß im ersten Rechtsgang der Notariatsakt noch nicht vorgelegen und das Erstgericht dort die Zession als rechtsunwirksam beurteilt habe, schade nicht, weil durch die Aufhebung des im ersten Rechtsgang ergangenen Urteils das Verfahren in den Stand vor Schluß der mündlichen Verhandlung zurückgetreten und die Vorlage des Notariatsaktes nicht präkludiert gewesen sei. Der Teilbetrag von S 32.965 gebühre der Klägerin nicht, weil der ihr zugutegekommene Verkaufserlös von S 10.000 zu berücksichtigen und ein Betrag von S 22.965 für gesammelte Sportzeitschriften als Wert der besonderen Vorliebe nicht ersatzfähig sei.
Das Gericht zweiter Instanz änderte das im Umfang der Abweisung von S 10.000 sA in Teilrechtskraft erwachsene Ersturteil infolge Berufung der Klägerin dahin ab, daß es dieser weitere S 22.965, insgesamt also S 297.823 sA, zusprach. Die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt. Der für die Fachzeitschriften anzusetzende Wiederbeschaffungswert sei ersatzfähig, weil deren Informationswert auch über längere Zeit hinweg erhalten geblieben sei. Aus dem im zweiten Rechtsgang vorgelegten Notariatsakt ließe sich das der Zession zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft ausreichend konkret entnehmen; eine unzulässige Prozeßstandschaft liege nicht vor. Die Klagsforderung sei nicht verjährt, weil der Schaden erst im Jänner 1992 eingetreten sei. Die passive Klagslegitimation der zweitbeklagten Partei sei zu bejahen; diese habe in Kenntnis der Bestimmung des § 349 EO bewußt rechtswidrig gehandelt und sei aufgrund ihrer deliktischen Haftung in Anspruch genommen worden. Ob zwischen den beklagten Parteien vertragliche Beziehungen bestanden, sei daher irrelevant. Eine durch einen Dritten (hier: zweitbeklagte Partei) veranlaßte Vertragsverletzung (der erstbeklagten Partei) bewirke Schadenersatzpflicht. Die beiden beklagten Parteien hätten die Schutznorm des § 349 Abs 2 EO verletzt, damit rechtswidrig gehandelt und den Schaden der Klägerin herbeigeführt, sodaß sie zur ungeteilten Hand für diesen Schaden einzustehen hätten.
Die Revisionen der beklagten Parteien sind zwar zulässig, aber nicht berechtigt.
Die erstbeklagte Partei vertritt die Ansicht, ihr sei der Verstoß gegen § 349 Abs 2 EO nicht zuzurechnen, weil sie im Auftrag der zweitbeklagten Partei gehandelt habe. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Nach den Vorschriften der Exekutionsordnung bestellte Verwahrer sind Sequester im Sinne des § 968 ABGB. Zwischen dem Eigentümer bzw dem betreibenden Gläubiger und dem Sequester wird zwar kein privatrechtlicher Verwahrungsvertrag geschlossen, doch richten sich die Tätigkeit des Verwahrers selbst sowie seine Rechte und Pflichten aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung und der Annahme eines fingierten Vertragsverhältnisses nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts. Herrschende Auffassung ist es daher, daß der Verwahrer persönlich und unmittelbar dem Verpflichteten für den durch Vernachlässigung der pflichtgemäßen Obsorge verursachten Schaden einzustehen hat (RZ 1996/31; SZ 57/83; SZ 52/63; SZ 27/264; SZ 9/235; Schubert in Rummel , ABGB 2 , Rz 1 zu § 968). Daß die erstbeklagte Partei als Verwahrerin die Obsorge über die bei ihr eingelagerten Fahrnisse vernachlässigte, wenn sie diese entgegen der Bestimmung des § 349 Abs 2 EO ohne Einschaltung des Gerichts dem Verkauf zuführte, ist nicht zu bezweifeln. § 349 Abs 2 EO dient letztlich auch dem Schutz des Eigentümers vor einer Verletzung seines Eigentumsrechts an den in Verwahrung gegebenen Sachen (SZ 52/63). Von dieser Haftung kann sich die erstbeklagte Partei nicht mit dem Hinweis darauf befreien, sie habe von einem Dritten (der zweitbeklagten Partei) einen (gesetzwidrigen) Auftrag zur Veräußerung erhalten.
Ebensowenig kann sich die zweitbeklagte Partei darauf berufen, daß sie nur als direkte Stellvertreterin der Hauseigentümerin gehandelt habe, weshalb ihr die passive Klagslegitimation mangle. Sie übersieht dabei, daß sie aus ihrer deliktischen Vorgangsweise in Anspruch genommen wird. Auf das zwischen der Hauseigentümerin und der Klägerin begründete Mietverhältnis und die aus der Gebäudeverwaltungstätigkeit der zweitbeklagten Partei resultierende Stellvertretung kommt bei deren deliktischen Inanspruchnahme gar nicht an. Ebenso bedeutungslos ist es, ob zwischen der Klägerin und der zweitbeklagten Partei ein Vertragsverhältnis begründet war, weil die Klägerin bei Verneinung eines solchen Vertragsverhältnisses dennoch zur Erhebung deliktischer Schadenersatzansprüche wegen schuldhaften Eingriffs in ihr Eigentumsrecht gegen die zweitbeklagte Partei berechtigt ist (SZ 52/63). Es ist auch unerheblich, ob die erst und die zweitbeklagte Partei durch ein Vertragsverhältnis verbunden waren bzw ob die erstbeklagte Partei mangels eines solchen Weisungen der zweitbeklagten Partei gar nicht befolgen mußte. Die zweitbeklagte Partei hat nämlich durch die Anweisung der erstbeklagten Partei, die Fahrnisse zu veräußern, unzulässigerweise
Der Klägerin war es nicht verwehrt, im Zuge des zweiten Rechtsgangs einen Notariatsakt zum Beweis der von ihr bereits während des ersten Rechtsgangs behaupteten Zession der Forderungen ihres Sohnes an sie vorzulegen. Zwar hat das Berufungsgericht im ersten Rechtsgang die von der Klägerin behauptete Zession als formungültig erachtet, weil eine unentgeltliche (schenkungsweise [S 2 des Protokolls vom 1.6.1993]) Zession eines damals noch nicht vorliegenden Notariatsakts bedürfe (S 11 und 12 des Urteils des Erstgerichts im ersten Rechtsgang), doch wurde damals nicht etwa jener Teil des Klagebegehrens, der die abgetretene Forderung betraf, abgewiesen, sondern das Ersturteil zur Gänze aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Dadurch trat das Verfahren in das Stadium vor Schluß der mündlichen Verhandlung zurück, so daß die Parteien damit alle Befugnisse hatten, die ihnen im erstinstanzlichen Verfahren bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung zugestanden waren. Insbesondere war es der klagenden Partei nun auch möglich, ihr bisheriges Vorbringen zu ergänzen und neue Beweise anzubieten ( Fasching , LB 2 Rz 1820). Es liegt hier nicht der Fall vor, daß das erstinstanzliche Urteil aufgehoben worden wäre, um dem Kläger ein Vorbringen zu ermöglichen, das er bisher nicht einmal angedeutet hätte (SZ 53/22), und es kann auch von der von der zweitbeklagten Partei behaupteten „Abweisung der auf den Rechtsgrund der unentgeltlichen Abtretung gestützten Ansprüche“ durch die Vorinstanzen keine Rede sein. Von den Vorinstanzen war lediglich zum Ausdruck gebracht worden, daß zum damaligen Entscheidungszeitpunkt eine formgültige Zession nicht vorgelegen sei.
Letztlich versagt auch der Einwand der beklagten Parteien, die Zession sei deshalb nicht rechtswirksam, weil der Rechtsgrund der Zession nicht eindeutig feststehe. Wohl setzt die rechtsgeschäftliche Zession (§ 1392 ABGB) als kausales Verfügungsgeschäft ein gültiges Grundgeschäft voraus, sodaß im Abtretungsvertrag auch der Rechtsgrund für die Abtretung genannt werden muß, weil eine titellose Abtretung unwirksam wäre (RZ 1997/94; NZ 1994, 130; SZ 64/178; RdW 1983, 105 ua). Die Klägerin hat schon in erster Instanz Schenkung als Rechtsgrund der Zession behauptet (S 2 des Protokolls vom 1.6.1993), und das Erstgericht hat festgestellt, daß der Sohn der Klägerin die ihm gegen die beklagten Parteien zustehenden Schadenersatzansprüche mit Notariatsakt vom 7.10.1994 unentgeltlich an seine Mutter abgetreten habe (S 14 des Ersturteils). Dies läßt sich auch tatsächlich aus dem von der Klägerin vorgelegten Notariatsakt (Beilage C) nachvollziehen, in dem ausdrücklich von der unentgeltlichen Abtretung der Ansprüche und von der Annahme der Abtretung durch die Klägerin die Rede ist (S 3 der Forderungsabtretung in Beilage C). Damit hat aber die Klägerin den ihr obliegenden Beweis der rechtsgültigen Abtretung (NZ 1994, 130; RdW 1983, 105 ua) erbracht.
Beiden Revisionen ist somit ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Da jede der beklagten Parteien eine Revisionsschrift einbrachte, war die klagende Partei genötigt, beide Rechtsmittel zu beantworten, wobei die Erstattung zweier gesonderter Schriftsätze zulässig ist. Lediglich der Streitgenossenzuschlag erweist sich als nicht berechtigt, weil die Revisionsbeantwortung jeweils nur gegen die Revision einer der Klägerin im Prozeß gegenüberstehenden Person gerichtet ist.
Gemäß § 507 Abs 2 ZPO steht es dem Revisionsgegner frei, eine Revisisonsbeantwortung zu überreichen. Die erstbeklagte Partei ist aber nicht „Revisionsgegner“ der zweitbeklagten Partei, sodaß die von ihr zur Revision der zweitbeklagten Partei erstattete Revisionsbeantwortung zurückzuweisen ist.
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