4Ob109/98b – OGH Entscheidung

Das Titelblatt der Ausgabe Jänner/Februar 1997 ziert der (unbekleidete) Oberkörper einer Frau, der mit "Die Geliebte - Verführerin oder Opferlamm? Der Report über Zweit-Frauen verheirateter Männer" überschrieben ist. Daneben finden sich folgende Schlagzeilen: "Exklusiv in maxima: 62 % der Österreicher haben ein heimliches Verhältnis", "Kombiniere! Die Basic-Garderobe für ein täglich neues Outfit", "Schock mit 30, 40, 50 - Frauen sprechen über das Altern". Das Inhaltsverzeichnis dieser Ausgabe umfaßt dieselben Sparten wie das Inhaltsverzeichnis der Ausgabe Oktober 1997. Beide Ausgaben enthalten neben Inseraten von Konzernunternehmen, auch zahlreiche Inserate von Unternehmen, die der B*****-Gruppe nicht angehören, und auch Inserate von Unternehmen, die, wie die Österreichischen Bundesbahnen, nicht Lieferant dieser Gruppe sind.

Der Kläger begehrt zur Sicherung seines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr beim Vertrieb der Zeitschrift "m*****" Gutscheine - in einem den Preis der Zeitschrift erheblich übersteigenden Wert -, die zum ermäßigten oder Gratis-Bezug der darin verbrieften Ware berechtigen, anzukündigen oder zu gewähren, insbesondere:

einen Gutschein im Wert von S 20,--, der zum ermäßigten Bezug einer Quality Line Stütz-Strumpfhose um S 49,90 statt S 69,90 bei Bi***** berechtigt;

einen Gutschein im Wert von S 20,--, der zum ermäßigten Bezug eines IP Shampoos um S 59,90 statt S 79,90 bei Bi***** berechtigt;

einen Gutschein im Wert von S 10,--, der zum ermäßigten Bezug eines "Look by Bi*****"-Make-ups um S 39,90 statt S 49,90 bei Bi***** berechtigt;

einen Gutschein im Wert von S 30,--, der zum ermäßigten Bezug einer Körperlotion Rosa damscena um S 69,90 statt S 99,90 bei B***** berechtigt;

einen Gutschein im Wert von S 100,--, der zum ermäßigten Bezug eines Dampfbügeltisches um S 399,-- statt S 499,-- bei M***** berechtigt;

einen Gutschein im Wert von S 40,--, der zum ermäßigten Bezug eines Tequilas Jose Cuervo um S 149,90 statt S 189,90 bei M***** berechtigt;

einen Gutschein im Wert von S 20,--, der zum ermäßigten Bezug einer Packung Storck Karamel Viererlei um S 39,90 statt S 59,90 bei M***** berechtigt;

einen Gutschein im Wert von S 20,--, der zum ermäßigten Bezug einer Packung Lachs-Filet Premium tiefgekühlt um S 34,90 statt S 54,90 bei M***** berechtigt;

einen Gutschein im Wert von S 30,--, der zum ermäßigten Bezug eines Metaxa***** um S 139,90 statt S 169,90 bei B***** berechtigt;

einen Gutschein im Wert von S 10,--, der zum ermäßigten Bezug eines Lavazza Cafe Espresso um S 39,90 statt S 49,90 bei B***** berechtigt;

einen Gutschein im Wert von S 9,90, der zum Gratis-Bezug einer Flasche Pilsner Urquell (+Flascheneinsatz) statt um S 9,90 bei B***** berechtigt;

und einen Gutschein im Wert von S 20,--, der zum ermäßigten Bezug einer Packung Persil für Feines um S 59,90 statt S 79,90 bei B***** berechtigt.

Vereinszweck des Klägers sei es, unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen. Mit der Ankündigung von Gutscheinen auf dem Titelblatt und ihrer Gewährung im Blattinnern verstoße die Beklagte gegen §§ 9a, 1 UWG. Die Gutscheine bewirkten auch einen übersteigerten Kaufanreiz, da ihr Wert den Preis der Zeitschrift bei weitem übersteige.

Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Der Kläger sei nicht aktiv legitimiert. Die Gutscheine seien wesentlicher Bestandteil der Zeitschrift und keine Nebenware; die Zeitschrift sei eine Kundenzeitschrift des B*****-Konzerns, deren Zweck es sei, den Einzelhandelsabsatz zu fördern. Im Vergleich zum Preis ähnlich aufwendig gestalteter Farbmagazine sei der für "m*****" verlangte Betrag bloß ein Unkostenbeitrag. Es sei nicht anzunehmen, daß ein Käufer der Zeitschrift alle Gutscheine oder auch nur einen großen Teil davon einlösen werde. Demnach könne auch nicht die mögliche Gesamtersparnis von S 329,-- dem Preis der Zeitschrift von S 10,-- gegenübergestellt werden. Die Ausgabe von Rabattgutscheinen sei seit der Aufhebung des Rabattgesetzes zulässig. Dem Kläger sei eine Sicherheitsleistung von S 10,000.000,-- aufzuerlegen, weil eine einstweilige Verfügung erheblich in die Rechtssphäre der Beklagten eingriffe.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Der Kläger sei aufgrund seines Vereinszwecks und der von ihm bescheinigten Förderung von Unternehmerinteressen aktiv legitimiert. Die in der Zeitschrift enthaltenen Gutscheine seien kein zulässiger Geldrabatt, weil sie zum ermäßigten Bezug einer anderen Ware berechtigten. Zweck der Zeitschrift sei es jedoch, die allgemeine Geschäftstätigkeit der Beklagten zu fördern. Die Gutscheine seien keine Nebenleistung, sondern maßgeblicher Bestandteil der Zeitschrift. Kein Zugabenverstoß liege auch deshalb vor, weil der in den Gutscheinen verbriefte Preisnachlaß den Kaufpreis der Zeitschrift wesentlich übersteige. Auch ein Verstoß gegen § 1 UWG sei zu verneinen, weil trotz der Gutscheine angesichts des nicht unerheblichen redaktionellen Teils nicht ausgeschlossen sei, daß die Zeitschrift aus sachlichen Erwägungen gekauft werde.

Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 260.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Angesichts des besonderen Charakters der Zeitschrift "m*****" seien die Gutscheine keine Nebenleistung. Die Zeitschrift sei nach ihrer gesamten Aufmachung in erster Linie eine "Kundenzeitschrift". Sowohl der überproportional große Anzeigenteil als auch der redaktionelle Teil beträfen vor allem Produkte, die in den Konzernunternehmen der Beklagten erhältlich seien. Jedem Leser sei klar, daß es sich bei der Zeitschrift der Beklagten um ein Magazin handle, das ganz primär der Kundeninformation, der Werbung und der Förderung des Absatzes der Einzelhandelsgeschäfte der B*****-Gruppe diene. Die Zeitschrift trete nicht in Konkurrenz zu anderen "Frauenzeitschriften". Schon der unverhältnismäßig niedrige Preis zeige, daß es sich um ein erheblich abweichendes Produkt handeln müsse. Nach der Verkehrsauffassung seien die Gutscheine daher keine Nebenleistung, der redaktionelle Teil sei nicht die Hauptleistung. Ohne die Gutscheine würde sich der Charakter der Zeitschrift nicht unerheblich verändern. Ein übersteigerter Kaufanreiz liege schon deshalb nicht vor, weil die Zeitschrift nicht in einem Wettbewerbsverhältnis mit anderen Zeitschriften stehe. Der (geringfügige) Preis von S 10,-- solle nur sicherstellen, daß die Zeitschrift nicht bloß mitgenommen, sondern auch gelesen werde.

1993, 24 = WBl 1993, 128 - Welt des Wohnens; MR 1997, 227 = ÖBl 1997,

287 = WBl 1997, 400 - Krone Aktion, jeweils mwN; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht19 § 1 ZugabeVO Rz 5 mwN).

Das gleiche gilt für die Frage, ob die beiden Waren (Leistungen) zueinander im Verhältnis von Hauptware(-leistung) und unentgeltlicher Zusatzleistung stehen. Auch insoweit ist nicht entscheidend, was der Werbende bezweckt, sondern maßgebend ist, ob nach der Verkehrsauffassung eine Nebenleistung vorliegt. Da die Verkehrsauffassung entscheidet, kommt es grundsätzlich auch nicht auf ein bestimmtes Wertverhältnis zwischen Hauptware und Nebenleistung an. Der Wert der Nebenleistung kann demnach durchaus den Wert der Hauptleistung übersteigen (ecolex 1996, 379 [Wiltschek] = MR 1996, 80 [Korn] = ÖBl 1996, 183 = RdW 1996, 409 = WBl 1996, 331 [Schumacher] - CA-Tausender mwN; s Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 25 Rz 26 mwN).

Besteht die Nebenleistung in einem Gutschein, so hängt die

Beurteilung, ob eine Zugabe oder ein Rabatt anzunehmen ist, davon ab,

was der Gutschein seinem Inhalt nach verbrieft. Berechtigt der nicht

in Geld einlösbare Gutschein, wie hier, zum verbilligten oder

Gratisbezug einer anderen Ware, so liegt, wenn die anderen

Voraussetzungen gegeben sind, eine Zugabe vor (MR 1997, 332 [Korn] =

ÖBl 1997, 222 = RdW 1997, 535 = WBl 1997, 262 - Billa-Bons mwN).

Die Zeitschrift der Beklagten unterscheidet sich weder in ihrer Aufmachung noch in der Vertriebsart von Zeitschriften, die sich mit "Frauenthemen" befassen. Auch der Anteil an - nicht auf Konzernunternehmen oder Lieferanten der Beklagten beschränkten - Inseraten ist nicht so groß, daß der redaktionelle Teil zurückträte. Der redaktionelle Teil ist dem anderer Zeitschriften durchaus vergleichbar; es werden auch keineswegs nur Themen behandelt, mit denen als Nebeneffekt eine Werbung für die in den Konzernunternehmen der Beklagten angebotenen Artikel verbunden wäre.

Wesentlich niedriger ist jedoch der Preis: Die Beklagte verlangt für ein Heft S 10,--, andere Frauenzeitschriften sind erheblich teurer. Allerdings werden auch Zeitungen und Zeitschriften angeboten, die von den Themen her einen ähnlichen Abnehmerkreis ansprechen, nicht so umfangreich und so aufwendig aufgemacht sind und deren Preis dem der Zeitschrift der Beklagten vergleichbar ist. Die angesprochenen Verkehrskreise werden daher den für die Zeitschrift der Beklagten verlangten Preis von S 10,-- nicht als bloßen Scheinpreis werten. Dabei muß auch berücksichtigt werden, daß der Beklagten durch die zahlreichen Inserate Einnahmen zufließen, die einen niedrigeren Zeitschriftenpreis möglich machen.

Die Zeitschrift der Beklagten wird demnach nicht zu einem bloßen Scheinpreis verkauft, sie ist in Aufmachung und Inhalt anderen Frauenzeitschriften vergleichbar. Die Gutscheine sind nicht ihr wesentlicher Inhalt. Sie werden zwar auf dem Titelblatt, aber im Untertitel ("Gutscheine, Tips und Unterhaltung für die Frau") angekündigt, die Titelseite wird jedoch von der jeweiligen Abbildung und den in Farbe, Schriftgröße und Textierung hervorgehobenen Schlagzeilen von Artikeln des redaktionellen Teiles beherrscht. Von den 184 Seiten der Ausgabe Oktober 1997 enthalten vier Seiten Gutscheine, die restlichen 180 Seiten sind redaktioneller Teil und Inserate. Der Charakter der Zeitschrift der Beklagten als - preisgünstige - Frauenzeitschrift bliebe demnach auch dann gewahrt, wenn sie keine Gutscheine enthielte.

Der Wert der Gutscheine kann nicht der möglichen Preisersparnis gleichgesetzt werden, den die Gutscheine verbriefen. Der Zeitschriftenkäufer realisiert den Wert der Gutscheine nur, wenn er die jeweiligen Waren kauft. Das setzt einen entsprechenden Bedarf des Käufers voraus; im Regelfall wird der Käufer daher nur einen Teil der Gutscheine auch tatsächlich einlösen.

Das nimmt den Gutscheinen aber nicht ihre Eignung, Lockmittel (auch) für den Erwerb der Zeitschrift zu sein. Ein Käufer der Zeitschrift wird damit rechnen, wenigstens einen Gutschein oder auch mehrere verwenden zu können. Das schafft, neben dem günstigen Preis, einen zusätzlichen Anreiz für den Kauf der Zeitschrift, die ja kein bloßes Gutscheinheft und auch keine bloße Kundenzeitschrift, sondern eine anderen Frauenzeitschriften vergleichbare Publikation ist.

Daran vermag auch nichts zu ändern, daß die Beklagte die Gutscheine in erster Linie deshalb in die Zeitschrift aufnehmen wird, um den Einzelhandelsabsatz der B*****-Gruppe zu fördern. Für die Wertung der Gutscheine als Zugabe zur Zeitschrift reicht es aus, daß die Beklagte damit gleichzeitig auch den Absatz ihrer Zeitschrift fördert, mit der sie ja nicht nur die Gutscheine verteilt, sondern auch durch Inserate und Artikel um Kunden wirbt. Die Förderung des Absatzes ihrer Zeitschrift ist damit nicht nur ein Nebenzweck, sondern einer der Hauptzwecke, weil der von der Beklagten angestrebte Werbeeffekt nur durch eine entsprechende Verbreitung der Zeitschrift erreicht werden kann.

Mit dem Ankündigen und Gewähren von Gutscheinen in ihrer Zeitschrift "m*****" verstößt die Beklagte demnach gegen § 9a Abs 1 Z 1 UWG. Da der Anspruch des Klägers schon aus diesem Grund berechtigt ist, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob das Verhalten der Beklagten auch sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG ist.

Die Bewilligung der einstweiligen Verfügung war entgegen dem Antrag der Beklagten nicht von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen, weil keiner der Fälle vorliegt, in denen nach § 390 EO der gefährdeten Partei eine Sicherheitsleistung auferlegt werden kann:

Der Kläger hat seinen Anspruch ausreichend bescheinigt (§ 390 Abs 1 EO); die einstweilige Verfügung greift auch nicht so tief in die Sphäre der Beklagten ein, daß Bedenken bestünden, die Sicherung zu bewilligen (§ 390 Abs 2 EO). Der Beklagten stehen gesetzeskonforme Möglichkeiten offen, den Einzelhandelsumsatz der B*****-Gruppe durch die Verteilung von Gutscheinen zu fördern.

Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Klägers beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.