10ObS449/97w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Ehmayr und Dr.Steinbauer und die fachkundigen Laienrichter Dr.Wilhelm Koutny (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Herbert Böhm (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei mj.Jasmin D*****, geboren am 4.4.1991, ***** vertreten durch ihre Mutter und gesetzliche Vertreterin Bettina D*****, ebendort, vertreten durch Dr.Armin Exner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Land Tirol, vertreten durch das Amt der Tiroler Landesregierung, 6010 Innsbruck, Wilhelm-Greil-Straße 17, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Pflegegeld, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30.September 1997, GZ 25 Rs 100/97k-23, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 3.Juni 1997, GZ 47 Cgs 80/96k-18, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Rekurskosten sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die am 4.4.1991 geborene Klägerin erlitt am 18.11.1994 bei einem Verkehrsunfall schwere Verletzungen insbesondere eine schwere Schädel- und Hirnverletzung. Das Kind ist seit diesem Unfall teilweise gelähmt und schwerst behindert. Im Jänner 1996 ist zudem eine fokale Epilepsie aufgetreten. Das Kind ist wach und gut orientiert; es zeigt sich bei ihm eine deutliche Hemiparese rechts, wechselnd arm-, jedoch eher beinbetont. Es weist einen Schädeldachdefekt ohne Irritationszeichen links und weiterhin ein gebessertes Sprachverständnis auf, über die Sprechfähigkeit kann keine sichere Aussage gemacht werden. Da das Kind durch die Halbseitenlähmung rechts sturzgefährdet ist, ist dauernde Aufsicht erforderlich. Da zudem ein nicht verschlossener Schädeldefekt vorliegt, muß im Hinblick auf die Gefahr des Sturzes oder auch nur des Anstoßens an einer Kante oder an ein hervorstehendes anderes Objekt mit einer Verletzung des nicht geschützten Hirnanteiles gerechnet werden. Das Kind kann nicht alleine die Mahlzeiten einnehmen oder die täglicher Körperpflege durchführen. Es bedarf überdies Hilfe bei der Verrichtung der Notdurft, beim An- und Auskleiden und bei der Inkontinenzreinigung; überdies bedarf es Mobilitätshilfe im engeren und im weiteren Sinn.

Mit Bescheid des beklagten Landes vom 9.1.1996 wurde der Klägerin nach den Bestimmungen des Tiroler Pflegegeldgesetzes ab 1.7.1995 ein Pflegegeld der Stufe 3 abzüglich des halben Erhöhungsbetrages der Familienbeihilfe für erheblich behinderte Kinder zuerkannt.

Das Erstgericht gab dem dagegen erhobenen Klagebegehren statt und erkannte die beklagte Partei schuldig, der Klägerin ab 1.7.1995 Pflegegeld der Stufe 6 im gesetzlichen Ausmaß abzüglich des halben Erhöhungsbetrages der Familienbeihilfe für erheblich behinderte Kinder gemäß § 8 Abs 4 FLAG 1997 zu zahlen. Es ging davon aus, daß das Kind fremde Hilfe im Ausmaß von 45 Stunden monatlich für die tägliche Körperpflege, weitere 45 Stunden für das Einnehmen der Mahlzeiten, 30 Stunden für das An- und Auskleiden, 20 Stunden für die Inkontinenzreinigung, 15 Stunden für Mobilitätshilfe im engeren Sinn und 10 Stunden für Mobilitätshilfe im weiteren Sinn benötige. Insgesamt betrage der Pflegebedarf 195 Stunden im Monat. Daraus folgerte das Erstgericht rechtlich, daß die Klägerin Anspruch auf Pflegegeld in Höhe der Stufe 6 habe, weil der Pflegebedarf durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich betrage und zudem dauernde Beaufsichtigung erforderlich sei.

Das Berufungsgericht gab der dagegen von der beklagten Partei erhobenen Berufung Folge, es hob die angefochtene Entscheidung auf und verwies die Sozialrechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurück. Zutreffend habe das Erstgericht bei der Beurteilung des Pflegeaufwands auf das Alter der Klägerin insoweit Rücksicht genommen, als nicht allein aufgrund des Alters bestimmte Betreuungs- und Hilfeleistungen berücksichtigt werden könnten, die auch bei gesunden Kindern zu leisten wären und im Hinblick auf die Obsorgebestimmungen von den Eltern zu leisten seien. Ins Kalkül zu ziehen seien demnach nur jene Hilfe- und Betreuungsleistungen, die aufgrund des schweren Leidenszustandes erbracht werden müßten. Bei den im § 1 Abs 3 und 4 der (Tiroler) Einstufungsverordnung genannten Zeitwerten handle es sich um Richtwerte, die unter-, aber auch überschritten werden könnten, wobei erforderlich sei, daß diese Werte erheblich, nämlich um mindestens die Hälfte überschritten würden. Diese erhebliche Überschreitung dürfe im hier zu beurteilenden Fall aber nicht aufgrund des Alters der Klägerin begründet sein, sondern es sei zu prüfen, ob im Vergleich zu gesunden Kindern gleichen Alters eine solche Überschreitung gerechtfertigt sei. Im Sinne des § 4 der EinstV sei die Anleitung und Beaufsichtigung von Menschen mit geistiger oder psychischer Behinderung bei der Durchführung der in den §§ 1 und 2 der Einstufungsverordnung genannten Verrichtungen der Betreuung und Hilfe selbst gleichzusetzen. Diese Bestimmung habe Fälle im Auge, in denen die Anwesenheit der Betreuungsperson während der Verrichtung erforderlich sei. Es müsse sich dabei um zumindest im weiteren Sinn lebenswichtige Verrichtungen nicht medizinischer Art handeln. Unterstützungsmaßnahmen zur Bildungsförderung oder auch Aggressionsminderung seien darunter nicht zu verstehen. Demgemäß sei in der Rechtsprechung ein aus § 4 EinstV abgeleiteter Betreuungsaufwand nur in jenen Fällen zuerkannt worden, in denen es sich um Betroffene handelte, die aufgrund psychischer Leidenszustände der Betreuung für gewisse lebensnotwendige Tätigkeiten zur körperlichen Pflege ihrer Person oder, was hier allerdings nicht in Betracht komme, zur Instandhaltung ihres Haushalts oder zur selbständigen Nahrungszubereitung bedürften. Ein vermehrter Aufwand bei der Verrichtung der Notdurft mit anschließender Körperreinigung sowie vermehrte Hilfe und Anleitung beim An- und Auskleiden seien zu berücksichtigen. Bei der Klägerin stelle sich noch die Frage der Einstufung in die Stufe 5 oder 6. Ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand (Stufe 5) liege dann vor, wenn die dauernde Bereitschaft, nicht jedoch die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson erforderlich sei. Eine Einordnung in Stufe 6 erfordere die dauernde Beaufsichtigung. Die Feststellungen des Erstgerichtes seien nicht ausreichend, um den Anspruch der Klägerin im Sinne ihres Begehrens verläßlich beurteilen zu können. Zum einen ergebe sich aus der Umschreibung des zweifellos gravierenden Leidenszustandes noch nicht mit der notwendigen Klarheit, warum bei der täglichen Körperpflege sowie bei der Einnahme der Mahlzeiten eine Überschreitung der unstrittig von der beklagten Partei zuerkannten Richtwerte notwendig sei, welche intensiven Pflegeleistungen also von der Pflegeperson bezogen auf diese Betreuungsleistungen erbracht werden müßten. Beim An- und Auskleiden werde ferner zu erwägen sein, inwieweit bei einem gesunden Kind im Alter der Klägerin noch Hilfeleistungen bei diesen Verrichtungen notwendig seien, ob also die Klägerin nur aufgrund ihrer Behinderung, nicht jedoch aufgrund ihres Alters solche Betreuungsleistungen in Anspruch nehmen müsse. Darüber hinaus wäre hinsichtlich der dauernden Aufsicht im Sinne der vorzitierten Ausführungen klarzustellen, in welchem zeitlichen Umfang, in welchen Zeitabschnitten und Intervallen diese Aufsicht erforderlich sei. Bezogen auf die zu treffenden Feststellungen wäre dann der diesbezügliche Zeitaufwand abzuschätzen und mit den bereits zuerkannten und relevanten Betreuungs- und Hilfeleistungen abzugleichen. Nur ein allenfalls darüber hinausgehender Zeitaufwand könnte als zusätzliche Betreuungsleistung in Anschlag gebracht werden. Nach dieser Vergleichsrechnung wäre dann neuerlich zu prüfen, ob in Anbetracht einer allenfalls erweiterten Hilfe- und Betreuungsnotwendigkeit die Klägerin den zunächst maßgeblichen Satz von 180 Stunden überschreite. Sollte dies der Fall sein, müßten diese darüber hinaus gehenden Hilfsverrichtungen aber auch in der Richtung geprüft werden, ob eine Einstufung in die Stufe 5 oder 6 gerechtfertigt sei, sodaß nach Ansicht des Berufungsgerichtes in zweifacher Weise Pflegeleistungen an die Klägerin zu berücksichtigen wären: Zum einen bei der Veranschlagung des Stundensatzes der Betreuungsleistungen insgesamt und zusätzlich aber auch noch bei der Beurteilung der Einstufung in die Stufe 5 oder

6. Die doppelte Berücksichtigung sei notwendig, um zu verhindern, daß bei schwerstbehinderten Personen notwendige Betreuungs- und Hilfeleistungen gleichsam "durch den Rost fallen", weil der Zustand der pflegebedürftigen Person zwar eine Einstufung in die Stufe 5 oder 6 rechtfertigen würde, andererseits aber die Grenze von 180 Stunden deshalb nicht übersprungen werde, weil vor allem Betreuungsleistungen schlechthin unberücksichtigt blieben. Dabei werde selbstverständlich auf das Alter der Klägerin Rücksicht zu nehmen sein.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil vor allem zu dem hier in den Vordergrund gestellten Gesichtspunkt der Mehrfachanrechnung von Betreuungsleistungen eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht vorliege.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragt, den Beschluß wegen Spruchreife aufzuheben und in der Sache selbst das Urteil des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Die beklagte Partei erstattete keine Rekursbeantwortung.

Der Rekurs ist im Ergebnis nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht ist zutreffend von dem Rechtsgrundsatz ausgegangen, daß bei der Beurteilung des Pflegebedarfes von Kindern nur jenes Ausmaß an Pflege zu berücksichtigen ist, das über das erforderliche Ausmaß von gleichaltrigen nicht behinderten Kindern hinausgeht. Ein Pflegebedarf insbesondere von Kleinkindern ist daher insoweit nicht zu berücksichtigen, als es sich um notwendige Verrichtungen handelt, die auch von gesunden (normalen) Kindern dieses Alters nicht selbständig vorgenommen werden können (ausführlich SSV-NF 10/96 = SZ 69/210 mwN). Wenn das Berufungsgericht, ausgehend von dieser zutreffenden Rechtsansicht, die erstgerichtlichen Feststellungen für ergänzungsbedürftig ansah, so kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, dem nicht entgegentreten. Weiters hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, daß es sich bei den im § 1 Abs 4 der Tiroler Pflegebedarfsverordnung genannten Zeitwerten um Mindestwerte handelt und Abweichungen von diesen nur dann aber auch immer dann zu berücksichtigen sind, wenn der tatsächliche Betreuungsaufwand diese Mindestwerte erheblich überschreitet, was dann der Fall ist, wenn die Überschreitung um annähernd die Hälfte vorliegt (SSV-NF 9/47 ua). Richtig ist schließlich auch, daß die Hilfsverrichtungen in § 2 Abs 2 der Tiroler Pflegebedarfsverordnung (ebenso wie in § 2 Abs 2 der EinstVO zum BPPG) taxativ aufgezählt sind und für jede Hilfsverrichtung ein auf einen Monat bezogener fixer Zeitwert von 10 Stunden anzunehmen ist (jeweils Abs 3). Nach § 2 Abs 2 Tiroler Pflegegeldgesetz (ebenso wie nach dem BPPG) besteht Anspruch auf Pflegegeld in Höhe der Stufe 4 für Personen, deren Pflegebedarf durchschnittlich mehr als 180 Stunden im Monat beträgt, zu welchem Pflegebedarf im Fall der Stufe 5 noch das Erfordernis eines außergewöhnlichen Pflegeaufwandes und im Fall der Stufe 6 das Erfordernis einer dauernden Beaufsichtigung oder eines gleichzuhaltenden Pflegeaufwandes hinzutreten muß. Ein außergewöhnlicher Pflegeaufwand liegt vor, wenn die dauernde Bereitschaft, nicht jedoch die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson erforderlich ist (§ 6 Tiroler Pflegebedarfsverordnung). Der Auffassung des Berufungsgerichtes, daß die Zeiten der dauernden Bereitschaft bzw der dauernden Beaufsichtigung sowohl bei Ermittlung des zeitlichen Pflegeaufwandes wie bei der zusätzlich erforderlichen Qualifikationen der Stufen 5 und 6 zu berücksichtigen seien, kann allerdings nicht beigetreten werden:

Im Falle der mj. Klägerin ist die Frage von wesentlicher Bedeutung, ob der für ihre notwendige Beaufsichtigung erforderliche Zeitaufwand bei der Ermittlung des Betreuungsaufwandes in Anschlag zu bringen ist. Diese Frage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes zu verneinen. Die Pflegegeldregelungen des Landes Tirol nehmen auf die Beaufsichtigung in zwei Bestimmungen Bezug. § 2 Abs 2 Stufe 6 TPGG (entsprechend § 4 Abs 2 Stufe 6 BPGG) normiert - wie oben dargestellt - den Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 6 für Personen, deren Pflegebedarf durchschnittlich mehr als 180 Stunden im Monat beträgt, wenn eine dauernde Beaufsichtigung oder ein gleichzuhaltender Pflegeaufwand erforderlich ist. § 4 Tiroler Pflegebedarfsverordnung (entsprechend § 4 EinstV zum BPGG) bestimmt, daß die Anleitung sowie die Beaufsichtigung von Menschen mit geistiger oder psychischer Behinderung bei der Durchführung der in den §§ 1 und 2 angeführten Verrichtungen der Betreuung und Hilfe selbst gleichzusetzen ist. Diese Bestimmung war für die Berücksichtigung des Aufwandes für die Beaufsichtigung bei der Vornahme der in den § 1 und 2 EinstV genannten Verrichtungen erforderlich, weil die letztgenannten Bestimmungen nur Werte für den Betreuungs- und Hilfsbedarf bei tatsächlicher Verrichtung der Tätigkeit durch eine vom Pflegebedürftigen verschiedene Person vorsehen und es sich bei der Beaufsichtigung bei der Durchführung dieser Verrichtungen durch den Pflegebedürftigen selbst um etwas anderes handelt, als bei der Vornahme der Verrichtungen durch eine Betreuungsperson. Die Regelung zeigt aber, daß dem Verordnungsgeber die Problematik der notwendigen Beaufsichtigung einer behinderten Person bekannt war. Daß er nur für den dort genannten Fall die Berücksichtigung des Zeitaufwandes für die Beaufsichtigung vorsah, spricht dafür, daß er im übrigen die für eine notwendige Beaufsichtigung erforderliche Zeit nicht bei der Ermittlung des Betreuungs- und Hilfsaufwandes einbeziehen wollte (so auch die jüngst ergangene Entscheidung vom 9.2.1998, 10 ObS 447/97a).