Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Manfred B*****, vertreten durch Dr. Thomas Mondl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Z***** regGenossenschaft mbH, *****vertreten durch Dr. Heinz Ortner, Rechtsanwalt in Gmunden, wegen Unterlassung, Rechnungslegung, Leistung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert S 750.000,-- sA), infolge außerordentlicher Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 8. Oktober 1997, GZ 1 R 166/97f-31, den
Beschluß
gefaßt:
Die außerordentlichen Revisionen beider Parteien werden gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Zur außerordentlichen Revision des Klägers:
Der Kläger hat zwar behauptet, daß die Beklagte auch die Marke "C***** R***** F*****" verwendet habe, er hat dies aber nicht bewiesen. Die Verwendung dieser Marke war der Beklagten daher nicht zu untersagen. Ob mit dem Gebrauch des Zeichens "C*****" der prägende Bestandteil der Marke "C***** R***** F*****" verwendet und daher auch in diese Marke eingegriffen wird, ist nicht entscheidend. Durch das Verbot, die Marke "C*****" zu verwenden, ist sichergestellt, daß sich der Kläger gegen Markeneingriffe, wie sie die Beklagte begangen hat und wie sie für die Zukunft nicht gänzlich unwahrscheinlich sind, zur Wehr setzen kann.
Zur außerordentlichen Revision der Beklagten:
Die Beklagte stand mit der C*****GmbH 1990 in Geschäftsverbindung; im Zuge dieser Geschäftsverbindung hat eines ihrer Mitglieder von der C***** GmbH Squash-Schläger bezogen. Die C***** GmbH war in diesem Zeitpunkt zwar Inhaberin der Marke "C***** R***** F*****", die jedoch der prioritätsälteren Marke des Klägers "C*****" verwechselbar ähnlich war. Mit dem Vertrieb von Squash-Schlägern unter der Marke "C*****" hat die C***** GmbH demnach in die Markenrechte des Klägers eingegriffen; sie war entgegen den Behauptungen der Beklagten nicht berechtigte Markeninhaberin. Daß der Kläger mit dem Abschluß des Lizenzvertrages darauf verzichtet hätte, die vor diesem Zeitpunkt begangenen Markeneingriffe zu verfolgen, ist nicht festgestellt.
Ein Zeichen wird kennzeichenmäßig gebraucht, wenn im geschäftlichen
Verkehr eine wörtliche oder bildliche Bezeichnung zur Kennzeichnung
einer Ware oder Dienstleistung oder in Beziehung auf sie so gebraucht
wird, daß der unbefangene Durchschnittsabnehmer annehmen kann, das
Zeichen diene der Unterscheidung der so gekennzeichneten Ware oder
Dienstleistung von gleichen oder gleichartigen Waren oder
Dienstleistungen anderer Herkunft (stRsp ua SZ 58/62 = MR 1985 H4,
Archiv16 = ÖBl 1985, 158 = GRURInt 1986, 825 [Pitzke] -
Ford-Spezialwerkstätte; ÖBl 1995, 170 = RdW 1995, 301 = WBl 1995, 124
= ZfRV 1995/18 - Förderband-Abstreifersysteme; RIS-Justiz RS0066671).
Kennzeichenmäßiger Gebrauch liegt demnach vor, wenn Markenware erworben und weiterveräußert wird; nicht nur derjenige gebraucht die Marke kennzeichenmäßig, der die Ware mit der Marke versieht.
Gemäß § 20 Abs 1 UWG verjähren Unterlassungsansprüche sechs Monate, nachdem der Anspruchsberechtigte von der Gesetzesverletzung und von der Person des Verpflichteten erfahren hat; ohne Rücksicht darauf drei Jahre nach der Gesetzesverletzung. Solange ein gesetzwidriger Zustand fortbesteht, bleibt der Anspruch auf seine Beseitigung und auf Unterlassung der Gesetzesverletzung gewahrt (§ 20 Abs 2 UWG; ÖBl 1989, 162 - JOLLY KINDERFEST; RIS-Justiz RS0079953).
Wird Ware, die gesetzwidrigerweise mit einer Marke versehen ist, an einen Wiederverkäufer veräußert, so dauert der gesetzwidrige Zustand solange an, solange die Ware vom Wiederverkäufer feilgehalten wird. Es genügt daher nicht, daß der Beklagte das Zeichen nicht mehr verwendet; er müßte beweisen, daß er alle von ihm gelieferten, mit dem Zeichen versehenen Waren aus dem Verkehr gezogen hat (ÖBl 1958, 67 - Chabesade).
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