Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Josef L*****, vertreten durch Prof.Dr.Alfred Haslinger, DDr.Heinz Mück, Dr.Peter Wagner, Dr.Walter Müller und Dr.Wolfgang Graziani Weiss, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur, Wien 1., Singerstraße 17 19, wegen 133.750 S sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgerichts vom 8.April 1997, GZ 4 R 262/96v 22, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Linz vom 30.Juli 1996, GZ 6 Cg 204/95t 16, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben und das Ersturteil wiederhergestellt.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 18.661 S bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu bezahlen.
Entscheidungsgründe:
Am 9.Februar 1988 fällten Bedienstete einer Straßenmeisterei auf der Verkehrsinsel einer Bundesstraße in Oberösterreich nahe einer Tankstelle eine etwa 25 m hohe und 34 Jahre alte Pappel. Anlaß dafür war die Gefahr des Absturzes dürrer Äste auf die Straße. Der Kläger war als Bediensteter der beteiligten Straßenmeisterei Leiter der Arbeitspartie und hatte die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen anzuordnen. Die gefällte Pappel stürzte auf einen PKW, der gerade von der naheliegenden Tankstelle auf die Bundesstraße gelenkt wurde. Sein Lenker erlitt dabei schwere Verletzungen. Er ist seither querschnittgelähmt. Der Kläger wurde aufgrund dieses Unfalls wegen des Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung strafgerichtlich rechtskräftig verurteilt. Der Geschädigte erhob Klage gegen die Republik Österreich (erstbeklagte Partei) und das Land Oberösterreich (zweitbeklagte Partei). Er stützte seinen Schadenersatzanspruch auf das Vorbringen, das schuldhafte Verhalten von Bediensteten der Straßenmeisterei sei dem Bund als Straßenerhalter zuzurechnen. Weil jedoch diese Personen bei der Verkehrssicherung und regelung als Organe der Straßenpolizei auch in Vollziehung der Gesetze eingeschritten seien, habe für den Schaden gemäß § 1 Abs 1 AHG auch das Land Oberösterreich als Rechtsträger einzustehen. Die beklagten Parteien jenes Verfahrens verkündeten dem nunmehrigen Kläger den Streit. Dieser trat dem Verfahren auf deren Seite als Nebenintervenient bei. Danach sprach das Landesgericht Linz mit Teil- und Zwischenurteil vom 19.Dezember 1990 aus, daß die Klageforderung gegen die Republik Österreich dem Grunde nach im Ausmaß von 2/3 zu Recht bestehe und diese dem dortigen Kläger für künftige Unfallfolgen im selben Umfang hafte. Dagegen wurde das Klagebegehren gegen das Land Oberösterreich abgewiesen und der dortige Kläger zum Kostenersatz an diese beklagte Partei verurteilt. Die Entscheidung über die weiteren Prozeßkosten wurde dem Endurteil vorbehalten. Dieses Ergebnis gründete das Landesgericht Linz auf die Ansicht, das Verhalten der Straßenmeistereibediensteten sei der Privatwirtschaftverwaltung des Bundes zuzurechnen. Deshalb sei ein Amtshaftungsanspruch gegen das Land Oberösterreich zu verneinen. Die Republik Österreich habe für das grobe Verschulden des nunmehrigen Klägers gemäß § 1319a ABGB einzustehen und Schadenersatz zu leisten. Eine Ausfertigung dieses Urteils wurde der Finanzprokuratur am 27.Februar 1991 zugestellt. Diese informierte den damaligen Nebenintervenienten- und jetzigen Klagevertreter im Schreiben vom 28.Februar 1991 darüber, daß die Frage einer allfälligen Urteilsanfechtung durch den Bund noch ungeklärt sei. Es sei - nicht aus bloß rechtlichen Erwägungen - mit dem Auftrag des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten zu rechnen, eine Berufung zu unterlassen. Für den Nebenintervenienten könne die Anfechtung des Urteils jedoch angesichts der drohenden Rückgriffsansprüche gemäß § 4 Abs 2 DHG naheliegen. Mitgeteilt wurde vorsorglich auch der Zeitpunkt der Urteilszustellung an die Finanzprokuratur.
Der Kläger erhob dort als Nebenintervenient des Vorprozesses Berufung in der Hauptsache; lediglich die Klageabweisung gegen das Land Oberösterreich blieb unbekämpft. In einem abgesonderten Kostenrekurs wendete er sich gegen den Kostenvorbehalt und begehrte den Zuspruch von 35.199 S. Das entspricht der Hälfte der verzeichneten Kosten. Der Geschädigte focht die Abweisung seiner Klage gegen das Land Oberösterreich an und beantragte, dem Klagebegehren „dem Grunde nach vollinhaltlich“ stattzugeben.
In der mündlichen Berufungsverhandlung vom 8.Oktober 1991 vereinbarten die Parteien Ruhen des Verfahrens. Im Verhandlungsprotokoll wurde festgehalten, daß die Republik Österreich erwäge, die Berufung des Nebenintervenienten aus sozialen Gründen zurückzuziehen.
Am 10.Oktober 1991 verfaßte ein Sachbearbeiter der Finanzprokuratur einen Aktenvermerk über den Inhalt eines Telefonats mit einem Vertreter des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten. Danach war diesem mitgeteilt worden, daß das Berufungsverfahren ruhe und sich die Finanzprokuratur bemühe, eine „Berufungszurückziehung“ zu erwirken. Inhaltlich entwickelte der Sachbearbeiter - nach dem Wortlaut des Aktenvermerks - folgende Vorstellungen:
„Land Oberösterreich verzichtet auf die Geltendmachung der Verfahrenskosten gegenüber dem Kläger, wodurch dessen Rechtsschutzversicherung entlastet wird. Land OÖ beläßt dem Kläger den vorschußweise geleisteten Betrag (?) als a conto für die Klagsforderung. Land OÖ leistet an den Bund einen weiteren Betrag in der Größenordnung von 200.000 S als Ablöse für das Prozeßrisiko, letztlich doch zur Haftung (zumindest neben dem Bund) herangezogen zu werden. Der Bund verlangt vom Kläger als Gegenleistung für eine Rückziehung der Berufung des Nebenintervenienten, diesem die Prozeßkosten zu ersetzen (belastet die Rechtsschutzversicherung). Mit dem Nebenintervenienten wird vereinbart, den Prozeßkostenersatz durch den Kläger dem Bund als Regreßleistung zu überlassen. Auf eine darüber hinausgehende Regreßleistung würde verzichtet werden. Nebenintervenient verpflicht sich, den Parallelprozessen beizutreten, allenfalls könnte intern vereinbart werden, daß dort kein weiterer Regreß mehr erfolgen würde (günstig zwecks psychischer Entlastung des Nebenintervenienten). ...Ersuche nun MR Dr.K. zunächst beim Sekretär des Landeshauptmanns informell zu erheben, was dieser zu dem Vorschlag meint. An der Lösung könnte das Land auch insoweit interessiert sein, als damit praktisch eine Regreßleistung durch den Nebenintervenienten entfiele. Ersuche ferner um Erhebung, ob der Nebenintervenient etwa rechtsschutzversichert (Gewerkschaftsmitglied?) ist, da diesbezüglich noch weitere Dispositionen getroffen werden könnten.“
Mit Schreiben je vom 20.Jänner 1992 übermittelte die Finanzprokuratur den Vertretern des Geschädigten und des Nebenintervenienten folgendes Anbot zur Streitbereinigung:
„1. Die Republik Österreich zieht die Berufung des Nebenintervenienten ... mit dem Bemerken zurück, dies ausschließlich im Hinblick auf soziale Erwägungen gegenüber ... (dem Kläger) ... zu tun.
2. Der ... (Kläger) ... verpflichtet sich, dem Nebenintervenienten ... die bisherigen Kosten des Verfahrens erster (70.398 S) und zweiter Instanz (63.364,14 S) zu ersetzen; diese werden a conto der Regreßforderung der Republik Österreich gegen ... (den Nebenintervenienten) ... unmittelbar der Republik Österreich zu Handen der Finanzprokuratur geleistet.
3. Die Republik Österreich beschränkt ihre Regreßforderung gegenüber ... (dem Nebenintervenienten) ... bezüglich der an ... (den Kläger) ... zu leistenden Zahlungen auf den Betrag laut Pkt 2. Der ... (Nebenintervenient) ... leistet diesen Regreßbetrag ohne Präjudiz für die Verfahren der Sozialversicherungsträger und ohne Rücksicht auf den mutmaßlichen Ausgang des Verfahrens.
4. Die Republik Österreich leistet an ... (den Kläger) ... einen Vorschuß von 500.000 S und tritt in Verhandlungen über die restliche Forderung ein.
5. Der ... (Nebenintervenient) .... verpflichtet sich, dem behängenden und künftigen Verfahren der Sozialversicherungsträger gegen die Republik Österreich aus dem zugrundeliegenden Vorfall beizutreten.
6. Der ... (Kläger) ... zieht seine Berufung gegen das Land Oberösterreich zurück.
7. Das Land Oberösterreich trägt die Verfahrenskosten gegenüber ... (dem Kläger) ... selbst.
8. Das Land Oberösterreich leistet an die Republik Österreich als Gegenleistung für die seitens des Bundes erwirkte Berufungszurückziehung und das dadurch beseitigte Prozeßrisiko den Betrag von 200.000 S; es verzichtet weiters auf den Regreß bezüglich des an ... (den Kläger) ... bereits geleisteten Betrages von 150.000 S. Sollte der Betrag von 150.000 S durch einen vom Land verschiedenen Rechtsträger geleistet worden sein, macht das Land die Erfüllungszusage, bei diesem einen solchen Regreßverzicht zu erwirken.
9. Der an ... (den Kläger) ... seitens des Landes Oberösterreich geleistete Betrag von 150.000 S gilt als a conto der Klagsforderung gegenüber der Republik Österreich geleistet. … .“
Diesen Vergleichsvorschlag übermittelte der Vertreter des Geschädigten dessen Rechtschutzversicherer zur Prüfung. Im Begleitschreiben vom 31.Jänner 1992 wurde unter anderem ausgeführt:
„Wenn nicht das wirklich bedauerliche und schwere Schicksal meines Mandanten nach einer raschen, ökonomischen Lösung verlangen würde, käme die Übernahme der Kosten des Nebenintervenienten, wie auch der Abschluß dieses Vergleiches sicherlich nicht in Betracht, da die Aussichten für die Berufung gegen das Land OÖ sicherlich als gut zu bewerten sind. Andererseits ist die Übernahme der Kosten des Nebenintervenienten vom Kostenaufwand gleichzusetzen mit den Kosten des Landes OÖ, die aufgrund der erstinstanzlichen Entscheidung für den Fall einer Berufungsabweisung jedenfalls auch zu ersetzen sind. Da sich das Land sowohl die Kosten erster Instanz als auch die Kosten zweiter Instanz nach dem Verfahrensvorschlag selber trägt - zumindest verstehe ich den unterbreiteten Vorschlag in dieser Richtung - könnte man auch aus Ihrer Sicht der Kostenübernahme des Nebenintervenienten zustimmen.“
Die Finanzprokuratur beantwortete am 11.Februar 1992 ein nicht vorliegendes Schreiben des Nebenintervenientenvertreters vom 4.Februar 1992 und verwies darauf, daß der aufgrund des Vergleichsvorschlags vom Nebenintervenienten zu bezahlende Regreßbetrag im Ergebnis nicht aus seinem Vermögen, sondern aus Mitteln des Rechtschutzversicherers des Geschädigten zu leisten wäre.
Der Vertreter des Geschädigten übermittelte den Vergleichsvorschlag mit Begleitschreiben vom 17.Februar 1992 dem Vertreter des Landes Oberösterreich und hob hervor, daß sein Mandant die Kosten des Nebenintervenienten zu bezahlen, aber keine Kostenersatzpflicht gegenüber dem Land Oberösterreich zu erfüllen hätte. Die Annahme des Vergleichsvorschlags hänge noch von den Zustimmungserklärungen des Mandanten und seines Rechtsschutzversicherers ab.
Der Nebenintervenientenvertreter lehnte den Vergleichsvorschlag der Finanzprokuratur im Schreiben vom 27.Februar 1992 ab und führte aus:
„Unbestritten ist, daß jenes Vergleichskonzept, wie es im Schreiben der Finanzprokuratur vom 20.Jänner 1992 enthalten ist, weder zwischen den Parteien des derzeit zu 12 R ... des Oberlandesgerichtes Linz anhängigen Verfahrens eine endgültige Regelung trifft, noch zu einer Beendigung der beiden Regreßverfahren gegen den österreichischen und den bundesdeutschen Sozialversicherungsträger führt. Das heißt, daß wesentliche Fragen und Ansprüche offenbleiben. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes ist selbst dann für meinen Klienten ... die Angelegenheit nicht einfach, wenn er auch jetzt keine effektive Geldleistung erbringt, wohl aber ein Regreßrecht des Bundes gegen ihn grundsätzlich anerkennt, den sonst dürfte er ja nicht zustimmen, daß der ihm gebührende Kostenersatz dem Bund unter dem Titel eines von ihm zu leistenden Regreßbetrages zukommt. Wenn auch der Kostenersatzbetrag meinem Mandanten persönlich weder bei Obsiegen noch bei Unterliegen, noch sonst zugute käme, darf ja nicht übersehen werden, daß er zur Abdeckung der in unserer Kanzlei entstandenen Kosten bestimmt ist. Es wäre von mir unrecht, wenn ich, zu wessen Lasten immer, einen solchen Verzicht auf die Abdeckungsmöglichkeiten der Kosten unserer Kanzlei eingehe, ohne daß ein endgültiger Schlußstrich gezogen werden kann. Aus der Sicht unserer Prozeßsituation betrachtet, bringt der hier vorgeschlagene Vergleich laut Schreiben vom 20.1. 1992 für meinen Klienten nichts, belastet ihn aber mit dem Anerkenntnis eines Regreßrechtes des Bundes, in dessen Diensten er nicht steht. Ich würde also durch eine Zustimmung zu diesem Vorschlag die rechtliche Situation meines Klienten verschlechtern … .“
Der Vertreter des Geschädigten nahm im Schreiben vom 2.April 1992 an die Finanzprokuratur zu deren Vergleichsvorschlag unter anderem wie folgt Stellung:
„1. Die Republik Österreich zieht die Berufung des Nebenintervenienten ... mit dem Bemerken zurück, dies ausschließlich im Hinblick auf soziale Erwägungen gegenüber ... (dem Kläger) ... zu tun.
Zu diesem Punkt ist das Einvernehmen mit ... (dem Nebenintervenienten) ... und dessen Rechtsvertreter Dr.Alfred Haslinger herzustellen und dessen verbindliche Einverständniserklärung einzuholen.
2. Mein Mandant ... (der Kläger) ... verpflichtet sich, dem Nebenintervenienten ... die bisherigen Kosten des Verfahrens erster Instanz (70.398 S) und zweiter Instanz (63.364,14 S) zu ersetzen; diese werden als a conto der Regreßforderung Republik Österreich gegen … (den Nebenintervenienten) ... unmittelbar der Republik Österreich, zu Handen der Finanzprokuratur geleistet.
Da auch dieser Punkt unmittelbar … (den Nebenintervenienten) ... betrifft, ersuche ich gleichfalls, die Zustimmungserklärung des Nebenintervenienten und dessen Vertreters einzuholen.“
Die Finanzprokuratur antwortete im Schreiben vom 7.April 1992 wie folgt:
„Derzeit bestehen infolge Ablehnung des bisherigen Punktes 3) durch Rechtsanwalt Dr.Haslinger folgende geänderte Überlegungen zur Bereinigung des Verfahrens ... gegen die Republik Österreich:
1. Die Republik Österreich zieht die Berufung des Nebenintervenienten ... mit dem Bemerken zurück, dies ausschließlich im Hinblick auf soziale Erwägungen gegenüber ... (dem Kläger) ... zu tun.
2. (neu) Der ... (Kläger) ... verpflichtet sich, der Republik Österreich als Gegenleistung für die Berufungszurückziehung zu 1) und den dadurch eventuell bewirkten Regreßverlust gegenüber ... (dem Nebenintervenienten) ... binnen acht Wochen ab Berufungszurückziehung den Betrag von 133.750 S zu ersetzen.
Der ... (Kläger) ... verzichtet weiters auf gegenüber ... (dem Nebenintervenienten) ... aufgelaufene Verfahrenskosten (zB Berufungsbeantwortung).
3. Entfällt (betraf Beschränkung der Regreßforderung gegenüber ... [dem Nebenintervenienten]).
4. Die Republik Österreich leistet binnen acht Wochen ab Berufungszurückziehung an ... (den Kläger) ... einen Vorschuß von 500.000 S und tritt in Verhandlungen über die restliche Forderung ein.
5. Entfällt (betraf Beitrittsverpflichtung des ... [Nebenintervenienten]).
6. 8. (neu) Dem ... (Kläger) ... bleibt es überlassen, seine Berufung gegenüber dem Land Oberösterreich zurückzuziehen.
9. Entfällt (betraf Anrechnung der 150.000 S auf die Klagsforderung).
Die Einholung des Einverständnisses des ... (Nebenintervenienten) ... muß dem Bund zwecks Beschleunigung der Sache freigestellt bleiben.
Dieser Vorschlag bedarf des Einverständnisses des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten und Bundesministeriums für Finanzen, welche vorsorglich bereits eingeholt werden.“
Der Vertreter des Geschädigten bestätigte diesen Vergleichsvorschlag unter Hinweis auf ein Vergleichsanbot des Landes Oberösterreich mit Antwortschreiben vom 20.Mai 1992 wie folgt:
„1. Die Republik Österreich zieht die Berufung des Nebenintervenienten ... mit dem Bemerken zurück, dies ausschließlich im Hinblick auf soziale Erwägungen gegenüber ... (dem Kläger) ... zu tun.
2. Der ... (Kläger) ... verpflichtet sich, der Republik Österreich als Gegenleistung für die Berufungszurückziehung zu 1) und den dadurch eventuell bewirkten Regreßverlust gegenüber ... (dem Nebenintervenienten) ... binnen acht Wochen ab Berufungszurückziehung den Betrag von 133.750 S zu ersetzen.
(Modifikationsvorschlag hinsichtlich der Zahlungsweise: Der von meinem Mandanten zu ersetzende Betrag von 133.750 S wird mit dem gemäß Punkt 4) des Vergleichvorschlages zu leistenden Vorschuß von 500.000 S kompensiert. Sollten sie damit nicht einverstanden sein, kann selbstverständlich auch die wechselseitige Überweisung beider Beträge innerhalb der achtwöchigen Frist vorgenommen werden.)
Der ... (Kläger) ... verzichtet weiters auf gegenüber ... (dem Nebenintervenienten) ... aufgelaufene Verfahrenskosten (zB Berufungsbeantwortung).
3. Die Republik Österreich leistet binnen acht Wochen ab Berufungszurückziehung an ... (den Kläger) ... einen Vorschuß von 500.000 S und tritt in Verhandlungen über die restliche Forderung ein … .“
Danach nahmen, nachdem der Geschädigte bereits am 30.März 1992 die Fortsetzung des ruhenden Verfahrens beantragt hatte, der dortige Kläger seine Berufung und die Republik Österreich die Berufung des Nebenintervenienten zurück. Dieser hielt dagegen seinen Kostenrekurs aufrecht. Diesem Rechtsmittel wurde mit Beschluß des Oberlandesgerichts Linz vom 9.Juli 1992 nicht Folge gegeben und zur Begründung ausgeführt, ein Prozeßkostenzuspruch an den Nebenintervenienten komme wegen der „Prozeßerledigung nicht mehr in Betracht“. Schlössen die Hauptparteien einen prozessualen Vergleich ab, habe der Nebenintervenient grundsätzlich keinen Kostenersatzanspruch. Gleiches gelte, wenn sich die Hauptparteien außergerichtlich vergleichen und Ruhen des Berufungsverfahrens eintritt, weil sie auf dem Nebenintervenienten im Verfahren erster Instanz zugesprochene Prozeßkosten nicht Bedacht nehmen müßten. Nichts anderes könne daher in einem Fall rechtens sein, in dem aufgrund eines Vergleichs die Berufungen gegen ein Urteil, das keinen Kostenzuspruch an den Nebenintervenienten enthalte, zurückgezogen werden. Überdies finde sich im Vergleichsvorschlag des Geschädigten ohnehin eine Verpflichtung zur Erstattung der gesamten Nebeninterventionskosten im Verfahren erster und zweiter Instanz.
Im weiteren Verfahren des Vorprozesses schlossen der dortige Kläger und die Republik Österreich einen Vergleich über die geltend gemachten Schadenersatzansprüche: Darin wurde unter anderem festgehalten, daß auf die von der Republik Österreich zu erbringenden Zahlungen Vorleistungen an den dortigen Kläger von 500.000 S und 133.750 S anzurechnen seien. Das diene „der verrechnungsmäßigen Erledigung des mit Schreiben vom 7.April 1992 und 20.Mai 1992 vereinbarten Vergleichsinhalts“.
Die vergleichsweise Regelung hatte - abgesehen von den bereits dargestellten Umständen - folgende Entstehungsgeschichte:
Die Finanzprokuratur beurteilte die Aussichten eines Rechtsmittels der Republik Österreich gegen das Teil- und Zwischenurteil des Landesgerichts Linz vom 19.Dezember 1990 „aufgrund der herrschenden Judikatur eher schlecht“. Dazu kamen soziale Erwägungen, die durch eine gewisse Fallpublizität genährt wurden. Deshalb wurde ein vergleichsweise Bereinigung des Streitfalls unter Einbeziehung aller Prozeßbeteiligten versucht. Das Bundesministerium für Finanzen war nach den Ergebnissen des Verfahrens erster Instanz zu keinem Verzicht auf Regreßansprüche gegen den Nebenintervenienten bereit. Deshalb gebar die Finanzprokuratur die Idee, für den Bund „einen gewissen Geldbetrag zu lukrieren“, um dem Bundesministerium für Finanzen den Regreßverlust „verkaufen“ zu können. Zu einem solchen Regreßverlust mußte es zwangsläufig deshalb kommen, weil eine vergleichsweise Regelung die Zurückziehung der Berufung des Nebenintervenienten durch die Republik Österreich erforderte, weil der Vergleichsabschluß unter Einbeziehung des Nebenintervenienten daran scheiterte, daß dieser auch eine betraglich beschränkte Regreßverpflichtung nicht anerkennen wollte. Der Geldbetrag, den die Finanzprokuratur aufzutreiben hatte, sollte nach deren Ansicht vom Kläger des Vorprozesses bzw dessen Rechtschutzversicherer kommen. Eine Zahlung des Rechtschutzversicherers war nun am einfachsten mit der Begründung erreichbar, der Geschädigte werde zumindest gegen eine der beiden beklagten Parteien und unter Umständen auch im Verhältnis zum Nebenintervenienten kostenersatzpflichtig werden. Dabei wurde der Ersatzbetrag an jenen Verfahrenskosten orientiert, die dem Nebenintervenienten bisher entstanden waren. „Rein buchmäßig“ sollte der Rechtschutzversicherer die Kosten der Nebenintervention bezahlen und der Nebenintervenient diese Vertretungskosten dem Bund als vergleichsweise Bereinigung von Regreßansprüchen zur Verfügung stellen. Damit waren die Finanzprokuratur, die beteiligten Ministerien, der Rechtschutzversicherer des Klägers des Vorprozesses und dessen Vertreter einverstanden. Der Versuch der Einbindung des Nebenintervenienten in die Bereinigung des Streitfalls scheiterte aus den im Schreiben des Nebenintervenientenvertreter vom 27.Februar 1992 dargelegten Gründen.
Der Kläger (Nebenintervenient des Vorprozesses) begehrte den Zuspruch von 133.750 S sA und brachte vor, die beklagte Partei habe den Klagebetrag im Verrechnungsweg von der Schadenersatzforderung des Geschädigten abgezogen und weigere sich rechtsmißbräuchlich, diesen vom Rechtschutzversicherer widmungs- und vereinbarungsgemäß für den Kläger als Nebenintervenienten des Vorprozesses geleisteten Kostenersatzbetrag zu bezahlen. Die beklagte Partei habe, soweit der Klagebetrag betroffen sei, einen Vertrag zugunsten Dritter mit dem Kläger als Begünstigtem abgeschlossen. Im übrigen sei die beklagte Partei ungerechtfertigt bereichert.
Die beklagte Partei wendete ein, die Parteien des Vergleichs hätten nicht über Vertretungskosten des Klägers disponiert. Der Geschädigte habe vielmehr 133.750 S als Gegenleistung für die Zurückziehung der Berufung des Nebenintervenienten und den dadurch „eventuell“ bewirkten Regreßverlust gegenüber dem Kläger bezahlt. Dieser Betrag, der rechnerisch den Nebeninterventionskosten des Klägers im Vorprozeß entspreche, sei daher ein Entgelt für die rasche Erledigung des Berufungsverfahrens und den Verlust des Regreßanspruchs des Bundes gegen den Kläger. Ein solcher Anspruch hätte sich auf ein grobes Verschulden des Klägers gestützt. Von Rechtsmißbrauch könne keine Rede sein. Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 9.Juni 1992 zu 1 Ob 21/92 habe der Finanzprokuratur vor Abschluß der Vergleichsverhandlungen nicht bekannt sein können.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es verneinte einen Rechtsmißbrauch der beklagten Partei. Der Vorschlag der Finanzprokuratur, den Klagebetrag der Abgeltung von Regreßansprüchen des Bundes gegen den Kläger zu widmen, sei im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses legitim gewesen. Die Änderung der Spruchpraxis des Obersten Gerichtshofs in 1 Ob 21/92, wodurch die im Vorprozeß zurückgezogene Berufung des Nebenintervenienten erst erfolgversprechend gewesen wäre, habe der Finanzprokuratur damals nicht bekannt sein können. Die beklagte Partei habe sich auch nicht ungerechtfertigt bereichert. Die Kosten der Nebenintervention hätten in den Vergleichsverhandlungen bloß als rechnerische Größe als Argumentationshilfe gedient. Es sei jedoch allen Beteiligten klar gewesen, daß dieser Betrag nicht dem Nebenintervenienten habe zufließen sollen.
Das Berufungsgericht gab dem Klagebehren statt und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Es erwog in rechtlicher Hinsicht, der Vergleichsvorschlag habe nicht nur Eigeninteressen des Bundes gedient, sondern auch die Absicht verfolgt, im Interesse des nunmehrigen Klägers zu handeln. Der Regreßanspruch, von dem die beklagte Partei ausgegangen sei, hätte so gedeckt werden sollen, daß der Regreßpflichtige wirtschaftlich nicht belastet werde. Der vom Rechtsschutzversicherer des Klägers schließlich geleistete Kostenersatz wäre im Vorprozeß - unter der Voraussetzung einer Haftung der beklagten Partei - nicht zu erlangen gewesen. Das Verhalten der beklagten Partei sei - mangels Zustimmung des Klägers zum Vergleichsvorschlag - als Geschäftsführung ohne Auftrag zu qualifizieren. Der dabei erlangte Nutzen sei herauszugeben. Wohl müsse die Hauptpartei, wenn sie einen Vergleich schließe, nicht auf die Kosten eines Nebenintervenienten Bedacht nehmen, hier seien solche Kosten jedoch tatsächlich Vergleichsgegenstand gewesen. Anderenfalls müßte unterstellt werden, daß die beklagte Partei die Absicht verfolgt habe, den Rechtschutzversicherer des Geschädigten über die Tatsache zu täuschen, daß dessen Leistung in Wahrheit nicht dem Kostenersatz diene. Die Verweigerung der Leistung des Klagebetrags, den die beklagte Partei - nach ihrer Ansicht - für die Zurückziehung der Berufung des Nebenintervenienten im Vorprozeß und den dadurch allenfalls bewirkten Regreßverlust empfangen habe, wäre nur dann nicht sittenwidrig und rechtsmißbräuchlich, wenn ein solcher Regreßanspruch tatsächlich bestünde. Die beklagte Partei habe im Verfahren erster Instanz jedoch keinen derartigen Anspruch behauptet. Sie könne daher auch nicht mit einer Regreßforderung gegen den Kostenersatzanspruch des Klägers aufrechnen. Unzutreffend sei, daß der Oberste Gerichtshof seine vorherige Spruchpraxis in 1 Ob 21/92 geändert habe. Es sei vielmehr bloß eine bereits bestehende Judikatur der Höchstgerichte (OGH EvBl 1978/93; VfGH JBl 1983, 33) fortgeschrieben worden. Überdies könne „auch das Behalten eines in Wahrheit nicht gebührenden Betrages rechtsmißbräuchlich erfolgen, wobei bei Beurteilung der Frage der Rechtsmißbräuchlichkeit ... gegenüber der Republik Österreich und ihren Organen wegen ihrer gesellschaftlichen Vorbildfunktion ein durchaus strenger Maßstab anzulegen2 sei.
Die Revision ist zulässig und berechtigt.
Der Oberste Gerichtshof sprach in 6 Ob 544/89 (= RZ 1989/94) aus, daß weder an die Streitverkündung noch an den Beitritt als (einfacher) Nebenintervenient und die dadurch erfolgte Einbindung in das Prozeßrechtsverhältnis „besondere rechtliche Nahebeziehungen oder gar ein vertragsähnliches Verhältnis mit wechselseitigen Treue , Sorgfalts , Aufklärungs- und Fürsorgepflichten geknüpft“ seien. Die Hauptpartei bleibe Herrin des Verfahrens. Sie allein könne über den Streitgegenstand disponieren und alle unerwünschten Prozeßhandlungen des (einfachen) Nebenintervenienten - einschließlich von diesem erhobener Rechtsmittel - zurücknehmen. Ihr müsse daher auch eine Ruhensvereinbarung mit dem Prozeßgegner im Berufungsverfahren unbenommen bleiben. Aus keiner Prozeßvorschrift sei abzuleiten, daß die Hauptpartei bei ihren Prozeßhandlungen auf Verfahrenskosten Bedacht zu nehmen habe, die dem Streithelfer im Verfahren erster Instanz - und daher noch nicht rechtskräftig - zugesprochen worden seien, es sei denn, es läge Rechtsmißbrauch im Sinne des § 1295 Abs 2 ABGB vor.
Das Ergebnis, dem (einfachen) Nebenintervenienten die Durchsetzung des Kostenersatzanspruchs zu verwehren, wenn sich die Hauptparteien - infolge außergerichtlicher Einigung - am Verfahren nicht mehr beteiligen, wird im Schrifftum - ohne nähere Auseinandersetzung - als „fragwürdig“ ( M. Bydlinski , Kostenersatz im Zivilprozeß 33 FN 116) bzw „bedenklich“ ( Rechberger/Simotta , ZPR 4 Rz 220 FN 132) bezeichnet. Dem liegt offenbar die - auf § 41 Abs 1 ZPO gestützte - Ansicht zugrunde, daß (auch) der einfache Nebenintervenient einen selbständigen Anspruch auf Kostenersatz hat, der nicht von jenem der Hauptpartei abhängt. Deshalb betont König (JBl 1980, 323), die Hauptpartei könne einem Kostenzuspruch an den Nebenintervenienten „nur durch eine sachdispositive Prozeßhandlung (zB Rücknahme der Klage) den Boden entziehen“. Eine solche sachdispositive Prozeßhandlung ist aber auch die - hier maßgebliche - Zurücknahme der Berufung des einfachen Nebenintervenienten durch die Hauptpartei.
Die Kritik der Lehre an der Entscheidung 6 Ob 544/89 wendet sich nicht gegen deren grundsätzlichen Erwägungen über das Verhältnis der Hauptpartei zum einfachen Nebenintervenienten, daß also „besondere rechtliche Nahebeziehungen oder gar ein vertragsähnliches Verhältnis mit wechselseitigen Treue , Sorgfalts , Aufklärungs- und Fürsorgepflichten“ nicht besteht und die Rechtmäßigkeit eines autonomen prozessualen Verhaltens der Hauptpartei nur durch das Schikaneverbot begrenzt wird, in Frage gestellt wird vielmehr die Gleichstellung einer außergerichtlichen Ruhensvereinbarung mit sachdispositiven Prozeßhandlungen der Hauptparteien, die unbestrittenermaßen den Ausfall des Kostenersatzanspruchs eines einfachen Nebenintervenienten bewirken können. Ob diese Gleichstellung gerechtfertigt ist, muß hier nicht erörtert werden, weil dem Klageanspruch nicht eine außergerichtliche Ruhensvereinbarung der Hauptparteien im Vorprozeß, sondern ohnehin eine sachdispositive Prozeßhandlung der unterstützten Hauptpartei zugrundeliegt. Andere Probleme werfen auch die mit der Streitverkündung und der Nebenintervention verknüpften und auf Regreßprozesse bezogenen Bindungsfragen auf (JBl 1997, 368 [verstärkter Senat] = ecolex 1997,422 [
Gemäß § 484 Abs 2 ZPO hat die Zurücknahme der Berufung die Verpflichtung zur Folge, die durch das Rechtsmittel entstandenen und insbesondere auch alle hiedurch dem Prozeßgegner verursachten Kosten zu tragen. Die Hauptpartei hat demnach dann keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten des Berufungsverfahrens, sondern das Gesetz belastet sie mit der Verpflichtung zum Kostenersatz an den Prozeßgegner. Besteht aber nach der Zurücknahme der Berufung als sachdispositiver Prozeßhandlung kein Kostenersatzanspruch der Hauptpartei gegen den Prozeßgegner, kann ein solcher auch nicht dem einfachen Nebenintervenienten zustehen, wenn die Hauptpartei die von ihm ergriffene Berufung zurücknimmt. Die beklagte Partei verhinderte daher durch die Zurücknahme der Berufung im Vorprozeß das Entstehen eines Anspruchs des einfachen Nebenintervenienten gegen den Prozeßgegner auf Ersatz der Kosten des Rechtsmittelverfahrens. Ist ein solcher Kostenersatzanspruch des Klägers als einfacher Nebenintervenient im Vorprozeß, wie zur Frage des gesetzlichen Anwaltspfandrechts an der Kostenersatzforderung noch näher darzulegen sein wird, gar nicht existent geworden, so könnte dessen Vermögen um einen solchen Ersatzanspruch nur dann rechtswidrig verkürzt worden sein, wenn der beklagten Partei die Berufungszurücknahme im Sinne der in 6 Ob 544/89 dargestellten Gründe, denen der erkennende Senat beitritt, als rechtsmißbräuchlich anzulasten wäre. Gleiches gilt für die Kosten des Verfahrens erster Instanz im Vorprozeß. Dem Ersturteil in diesem Verfahren ist ein Kostenzuspruch an den Kläger in dessen Rolle als einfacher Nebenintervenient nicht zu entnehmen. Die Ansprüche des Geschädigten wurden schließlich mittels gerichtlichen Vergleichs, der gleichfalls als sachdispositive Prozeßhandlung zu qualifizieren ist, bereinigt. Außerdem behauptete der Kläger gar nicht, daß der Geschädigte im Vorprozeß nach der Zurücknahme beider Berufungen und trotz des damit rechtskräftig gewordenen Teil- und Zwischenurteils im fortgesetzten Verfahren noch je gegenüber dem Bund und seinem Streithelfer kostenersatzpflichtig hätte werden können. Das hätte vorausgesetzt, daß der Geschädigte mit mehr als der Hälfte des Gesamtanspruchs unterlag (RIS Justiz RS0035807).
Soweit sich der Kläger in der Revisionsbeantwortung auf das gesetzliche Anwaltspfandrecht an Prozeßkostenforderungen gem § 19a RAO beruft, ist das für die Entscheidung über den Klageanspruch aus folgenden Gründen nicht von Bedeutung:
Es entspricht überwiegender Rechtsprechung, daß das gesetzliche Pfandrecht des Rechtsanwalts erst mit Rechtskraft der Kostenentscheidung (SZ 53/133; EvBl 1967/121; SZ 25/289; dazu tendierend auch SZ 67/143) bzw durch eine Kostenregelung in einem vor Gericht, einer anderen öffentlichen Behörde oder einem Schiedsgericht abgeschlossenen Vergleich (RIS Justiz RS0072072) entsteht und die Kostenersatzforderung der Partei überhaupt nur mit der Belastung durch das gesetzliche Pfandrecht des Rechtsanwalts existent wird (SZ 53/133; WBl 1987, 346; EvBl 1967/121; EvBl 1964/14).
Danach fehlt es aber an einem Kostenersatzanspruch des Klägers aus dem Vorprozeß. Eine gerichtliche Kostenentscheidung ist nicht ergangen. Dem schließlich geschlossenen gerichtlichen Vergleich - als weiterer sachdispositiver Prozeßhandlung der Hauptpartei - ist keine Verpflichtung zum Kostenersatz an den Kläger als Nebenintervenienten des Vorprozesses im Sinne des § 19a Abs 1 RAO zu entnehmen. Mangels einer solchen Kostenersatzforderung kann auch kein gesetzliches Anwaltspfandrecht existent geworden sein. Den Bund kann aber auch nicht eine Zahlung zu Lasten des Klägers unrechtmäßig bereichert haben, deren Höhe zwar rechnerisch den im Vorprozeß verzeichneten Nebeninterventionskosten entspricht, die jedoch nicht zur Tilgung eines Kostenersatzanspruchs des Klägers, sondern als Entgelt für den Verlust eines damals angenommenen Regreßanspruchs geleistet wurde. Deshalb kann auch keine Rede davon sein, daß Organe der Finanzprokuratur dem Rechtsschutzversicherer des Klägers im Vorprozeß „vorgetäuscht“ hätten, daß „das Geld dem Vertreter ... (des Nebenintervenienten) ... Dr.Alfred Haslinger“ zukomme. Diese Behauptung in der Revisionsbeantwortung steht mit den Tatsachenfeststellungen im Widerspruch. Danach waren 2die eingeschalteten Ministerien sowie der Vertreter ... (des Geschädigten) ... und die Rechtsschutzversicherung … (des Geschädigten) ... einverstanden“, daß der Rechtsschutzversicherer die Kosten der Nebenintervention übernimmt, jedoch seine Leistung der „vergleichsweisen Abgeltung von Regreßansprüchen“ des Bundes dienen soll (ON 16 Seite 13). Dabei bildeten die „Kosten der Nebenintervention“ bloß eine rechnerische Größe für die Buchhaltung des Rechtsschutzversicherers, dem indes - wie allen anderen Vergleichsbeteiligten - klar war, daß die Leistung dem Bund als Abfindung für den Verlust eines allfälligen Regreßanspruchs und nicht etwa gleichsam als Empfangsvertreter oder, wie das Berufungsgericht annahm, als Geschäftsführer des Klägers ohne Auftrag zukommen sollte. Die Berechtigung eines solchen Regreßanspruchs hatte aber selbst der Kläger für möglich gehalten, wäre er doch sonst im Vorprozeß erst gar nicht auf seiten des Bundes als Nebenintervenient eingeschritten. Er hätte überdies, wäre der Vorprozeß nicht verglichen, sondern im Rechtsmittelverfahren letztlich im Einklang mit der in 1 Ob 21/92 ausgesprochenen Rechtsansicht (Rechtsträgerhaftung des Landes Oberösterreich für ein Fehlverhalten des Klägers als Organ der Straßenpolizei) entgegen dem Teil- und Zwischenurteil vom 19.Dezember 1990 entschieden und demnach das Ersatzbegehren gegen die Republik Österreich abgewiesen worden, nur Anspruch auf Ersatz der Hälfte seiner Verfahrenskosten erster Instanz gehabt. Ein solches Ergebnis hätte jedenfalls das Verfahren dritter Instanz gezeitigt. Das folgt mit prozeßpraktischer Gewißheit aus der späteren Entscheidung des erkennenden Senats vom 22.Juni 1994, 1 Ob 25/94, weil dort die Abweisung des Regreßanspruchs eines Sozialversicherungsträgers gegen den Bund wegen desselben Schadensfalls, der auch diesem Verfahren zugrundeliegt, bestätigt und ausgesprochen wurde, daß „aus einem Verschulden abgeleitete Ersatzansprüche bei Verhalten in Vollziehung der Gesetze nur gegen den nach dem Amtshaftungsgesetz haftenden Rechtsträger geltend gemacht werden“ können und das im Anlaßfall zu beurteilende „hoheitliche Organhandeln der Bediensteten der Straßenmeisterei ... funktionell dem Land als dem für die Straßenpolizei zuständigen Rechtsträger zuzurechnen ist (§ 1 Abs 1 AHG), dieses aber auch jener Rechtsträger ist, als dessen Organe die Bediensteten der befaßten Straßenmeisterei ernannt oder sonstwie bestellt worden sind (§ 1 Abs 3 AHG)“. Die Streithilfe auf seiten des Landes Oberösterreich im Vorprozeß hätte daher keinesfalls zur Abweisung der Klage des Geschädigten führen können. Es bestehen aber auch soweit keine Anhaltspunkte dafür, daß der Geschädigte mit mehr als der Hälfte seines Klagebegehrens als Voraussetzung eines Kostenzuspruchs an den Nebenintervenienten unterlegen wäre.
Die Ansicht, die beklagte Partei hätte im Zusammenhang mit der Bereinigung der im Vorprozeß geltend gemachten Schadenersatzansprüche auch einen Vertrag zugunsten des Klägers als Dritten geschlossen, verficht dieser in der Revisionsbeantwortung nicht mehr. Ein solcher (echter) Vertrag zugunsten Dritter, der dem Kläger ein Forderungsrecht gewähren und daher dem Klageanspruch als taugliche Grundlage dienen könnte, ist auch nicht zu erkennen.
Die Lösung des Streitfalls hängt daher nur von der Beantwortung der Frage ab, ob das festgestellte Verhalten von Vertretern des Bundes als Rechtsmißbrauch zu qualifizieren ist. Wäre das zu verneinen, so wäre die Republik Österreich aufgrund ihres dann als rechtmäßig zu beurteilenden prozessualen Verhaltens (Zurücknahme der Berufung im Vorprozeß aufgrund des Ergebnisses außerprozessualer Vergleichsverhandlungen) dem Kläger auch nicht zum Ersatz dessen Nebeninterventionskosten verpflichtet, die angesichts des weiteren Verlaufs des Vorprozesses nicht mehr Gegenstand eines gerichtlichen Zuspruchs werden konnten, weil der Gebrauch eines Rechts innerhalb seiner rechtlichen Schranken gemäß § 1305 ABGB keine taugliche Grundlage für einen Schadenersatzanspruch sein kann.
Das der gesamten Rechtsordnung innewohnende Schikaneverbot (RZ 1998/1; JBl 1994, 191; SZ 66/45; Reischauer in Rummel , ABGB 2 Rz 63 zu § 1295 mwN aus der Rsp) richtet sich zum einen gegen die sittenwidrige absichtliche Schädigung bei Wahrnehmung der allgemeinen Handlungsfreiheit, zum anderen aber auch gegen den Rechtsmißbrauch in formaler Berufung auf ein durch die Rechtsordnung ausdrücklich eingeräumtes Recht (RZ 1998/1; JBl 1994, 191; SZ 66/45). Rechtsmißbrauch liegt nach der neueren Rechtsprechung bereits dann vor, wenn unlautere Motive der Rechtsausübung augenscheinlich im Vordergrund stehen und daher andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund treten (RZ 1998/1; 7 Ob 2314/96m; SZ 68/47; SZ 66/45), sodaß zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen Teils ein krasses Mißverhältnis besteht (RZ 1998/1; 1 Ob 61/97w; 1 Ob 1649/95; JBl 1994, 191; SZ 66/45; EvBl 1993/101). Im Lichte dieser Grundsätze ist zu erwägen:
Die Finanzprokuratur strebte im Vorprozeß eine Bereinigung an, die nicht nur zur raschen Klärung der Ersatzansprüche des Geschädigten führen, sondern auch den Kläger weiterer Regreßsorgen entheben sollte. Das folgt bereits aus dem Aktenvermerk vom 10.Oktober 1991, in dem der Sachbearbeiter der Finanzprokuratur die ursprünglichen Vergleichsvorstellungen darlegte. Später wurde im Vergleichsanbot vom 20.Jänner 1992 die (angenommene) Regreßforderung gegen den Kläger aufgrund von Leistungen des Bundes an den Geschädigten ausdrücklich auf einen bestimmten Betrag begrenzt, der zudem nicht aus dessen Vermögen zu leisten gewesen wäre, und betont, die Zahlung des Regreßbetrags erfolge „ohne Präjudiz für die Verfahren der Sozialversicherungsträger“ und ohne Rücksicht auf deren „mutmaßlichen Ausgang“. Der Kläger mußte daher im Falle der Annahme des Vergleichsanbots nicht fürchten, zur Befriedigung eines Regreßanspruchs infolge von Direktleistungen des Bundes an den Geschädigten jemals einen Betrag aus eigenen Mitteln flüssig machen zu müssen. In Hinsicht auf den Regreß von Sozialversicherungsträgern wäre durch einen solchen Vergleich, wie ausdrücklich hervorgehoben wurde, kein Präjudiz geschaffen worden. Das Vergleichsanbot wurde im Kern schließlich nur wegen der bereits entstandenen Nebeninterventionskosten abgelehnt, wie das Schreiben des Klagevertreters vom 27.Februar 1992 verdeutlicht. Dabei war damals auf keiner Seite die Gewißheit gegeben, daß die Republik Österreich aus bestimmten rechtlichen Gründen nicht passiv legitimiert wäre, weil die Klage im Vorprozeß auf Behauptungen gestützt war, nach denen das Verhalten des nunmehrigen Klägers - entsprechend der ratio der Entscheidung des erkennenden Senats vom 9.Juni 1992, 1 Ob 21/92, - als solches eines Organs der Straßenpolizei zu qualifizieren gewesen wäre, für das gemäß § 1 Abs 1 und 3 AHG das Land Oberösterreich nach funktionellen und organisatorischen Kriterien als Rechtsträger einzustehen gehabt hätte. Die Tatsache, daß es der Finanzprokuratur unter diesen Voraussetzungen ohne Zustimmung des Klägers, aber mit der Absicht, ihn zu entlasten, gelang, vom Rechtsschutzversicherer des Geschädigten eine Leistung für den Verlust eines - nach der damaligen Sachlage - nicht jedenfalls ausgeschlossenen Regreßanspruchs zu erhalten, fällt der beklagten Partei nicht als Rechtsmißbrauch zur Last, weil unlautere Motive der Rechtsausübung keinesfalls augenscheinlich im Vordergrund standen und demzufolge andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hintergrund traten. Der beklagten Partei kann daher nicht vorgeworfen werden, durch die Zurückziehung der Berufung des Klägers als Nebenintervenienten des Bundes im Vorprozeß eine materiell rechtswidrige Verfahrenshandlung, die sie zu Schadenersatz verpflichtete, vorgenommen zu haben. Im übrigen wurde ein Kostenzuspruch an den Kläger als Nebenintervenienten des Landes Oberösterreich zu Lasten des Geschädigten nicht erst durch den späteren prozessualen Vergleich, sondern bereits durch die Rekursentscheidung vom 9.Juli 1992 endgültig vereitelt, weil schon nach deren Gründen nicht mehr in Betracht kam, daß die im Teil- und Zwischenurteil vom 19.Dezember 1990 im Verhältnis zwischen dem Geschädigten und dem Kläger als Streithelfer des Landes Oberösterreich unzutreffend vorbehaltene Kostenentscheidung noch jemals in einem Endurteil hätte nachgetragen werden können. Anzumerken bleibt, daß dieser Entscheidung die ebenfalls unzutreffende Ansicht zugrundelag, es könne nach Zurücknahme der Berufungen des Geschädigten und des Klägers in seiner Rolle als Streithelfer des Bundes nicht mehr über dessen Verfahrenskosten erster Instanz als Streithelfer des Landes Oberösterreich abgesprochen werden. Durch die Zurücknahme der Berufung des Geschädigten wurde die Abweisung des Klagebegehrens gegen das Land Oberösterreich rechtskräftig, sodaß ab diesem Zeitpunkt feststand, daß der Nebenintervenient im Verhältnis zum Geschädigten Anspruch auf Ersatz der Verfahrenskosten erster Instanz als Streithelfer des Landes Oberösterreich hatte, deren Bestimmung im Teil- und Zwischenurteil vom 19.Dezember 1990 unterblieben war. Die Entscheidung 6 Ob 544/89 läßt sich dagegen nicht ins Treffen führen, weil es dort um eine Ruhensvereinbarung mit dem Prozeßgegner im Berufungsverfahren ging. Hier hatte der Geschädigte jedoch das Berufungsverfahren fortgesetzt und sein Rechtsmittel später zurückgenommen. Bei dieser Verfahrensgestaltung konnte das Motiv der Zurücknahme der Berufung den Kostenersatzanspruch des Nebenintervenienten nicht beeinflussen.
Ist Rechtsmißbrauch von Vertretern der beklagten Partei - wie bereits erörtert - zu verneinen, so ist die Vorgangsweise der Finanzprokuratur im Verhältnis zum Kläger keiner weiteren Wertung zu unterziehen.
Der Revision ist daher Folge zu geben und das Ersturteil, in dem ein Rechtsmißbrauch durch Vertreter der beklagten Partei zutreffend verneint wurde, wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.
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