Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Internationale ***** L***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Eisenberger - Herzog - Nierhaus - Forcher Partner, Rechtsanwaltssozietät in Graz, wider die beklagte Partei T***** T*****, Türkei, wegen S 249.420 s.A. infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 27.Oktober 1997, GZ 3 R 176/97t-5, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 27. August 1997, GZ 28 Cg 236/97m-2, bestätigt wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.
Begründung:
In ihrer Klage, die auf Rückzahlung von an die Beklagte "doppelt überwiesene" Frachtkosten gerichtet ist, brachte die Klägerin vor, sie habe die Beklagte mit dem Transport von vier LKW-Ladungen von Berlin nach Taschkent beauftragt. Zwischen den Streitteilen sei die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes vereinbart worden, darüberhinaus sei der gegenständliche Vertrag von der Beklagten vereinbarungsgemäß am Sitz desselben zu erfüllen, sodaß die Voraussetzungen der §§ 88,104 JN vorlägen. Nachdem der Klägerin die Klage u.a. zur Vorlage der Gerichtsstandsvereinbarung zurückgestellt worden war, legte sie diese mit einem Schriftsatz und zwei Urkunden wieder vor. Dazu führte sie aus, daß aus dem (nur von ihr unterfertigten) Transportauftrag vom 26.11.1996 ersichtlich sei, daß als Gerichtsstandort Wien vereinbart worden sei. Mit dem Telefax vom 28.11.1997 habe die Beklagte zum Zeichen ihres Einverständnisses mit dem Transportauftrag ihre Versicherungsbestätigung, aus der sich ergibt, daß die beklagte Partei bei der Firma "L***** GmbH" eine Versicherung abgeschlossen hat, übermittelt. Diese Bestätigung ist in türkischer Sprache auf einem Geschäftspapier der Firma L***** GmbH; die Urkunde selbst ist nicht unterfertigt; links oben befindet sich der handschriftliche Vermerk "Atila bey'n dikkatterine. Berlin-Taskent 28/29-11-1996 1) 34 ALD 49 - 34 WZR 81 34 ALD 50 - 34 ALD 51". Unterfertigt ist dieser Vermerk mit einem Namenszug, der mit dem Namen des Beklagten ersichtlich nicht ident ist. Es sei somit jedenfalls eine Gerichtsstandvereinbarung abgeschlossen worden.
Das Erstgericht wies die Klage a limine mangels inländischer Gerichtsbarkeit zurück.
Dem dagegen gerichteten Rekurs der Klägerin gab das Rekursgericht mit dem angefochtenen Beschluß nicht Folge. Soweit für die Entscheidung dritter Instanz noch von Belang führte das Rekursgericht aus, daß für die vorliegende Klage weder eine positiv-gesetzliche Anordnung noch eine völkerrechtliche Regelung die inländische Gerichtsbarkeit begründe. In diesem Fall liege letztere nur vor, wenn ein durch die österreichische Verfahrensordnung anerkannter Anknüpfungspunkt an das Inland sowie eine ausreichende Nahebeziehung vorlägen. Diese Nahebeziehung sei zwar durch den Sitz der Klägerin in Österreich gegeben, käme aber erst bei Vorliegen eines inländischen Gerichtsstandes zum Tragen. An einem solchen fehle es aber.
Die Klägerin halte ihr Vorbringen zu § 88 JN in ihrer Verbesserung nicht aufrecht. Die behauptete Zuständigkeitsvereinbarung sei nach österreichischem Recht zu beurteilen. Soweit sich die Klägerin erstmals im Rekurs auf eine ausdrückliche Annahme ihres Auftrages durch die Beklagte mittels Telefax berufe, verstoße sie gegen das Neuerungsverbot; in erster Instanz habe sie nur vorgebracht, daß die Beklagte damit eine Versicherungsbestätigung angeschlossen habe. Gerichtsstandsvereinbarungen müßten aber ausdrücklich geschlossen werden, schlüssige Handlungen reichten nicht aus (EvBl 1963/488; EvBl 1967/242). Das Telefax der Beklagten stelle nicht einmal eine Erklärung derselben dar, sodaß von einem urkundlichen Nachweis einer ausdrücklichen Erklärung der Beklagten nicht gesprochen werden könne. mangels eines inländischen Gerichtsstandes sei daher die inländische Gerichtsbarkeit nicht gegeben.
Das Rekursgericht sprach aus, daß der Revisionsrekurs unzulässig sei und begründete diese damit, daß es von der zitierten oberstgerichtlichen Rechtsprechung nicht abgewichen sei.
Diese Entscheidung bekämpft die Klägerin mit außerordentlichem Revisionsrekurs, mit welchem sie begehrt, diese dahin abzuändern, daß der Beschluß des Erstgerichtes aufgehoben und ihm die Durchführung des Verfahrens aufgetragen werde.
Zur Zulässigkeit führt sie aus, daß das Rekursgericht die einschlägige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, insbesondere die Entscheidung EvBl 1951/204 [welche aber in Wahrheit, wie die Klägerin in der Folge selbst erkennt, eine solche des Rekursgerichtes ist] ignoriert habe. Nach dieser sei der Tatbestand des § 104 Abs 1 JN auch dann erfüllt, wenn ein sich durch Versprechen verpflichtender Teil die Unterwerfung unter ein Gericht schriftlich von sich gibt und sein Partner diese Schrift entgegennimmt, um aus ihr Rechte abzuleiten; in Fällen dieser Art unterwerfe sich der Gläubiger durch Annahme des Papiers - also durch ausdrückliches und reales Handeln - dem im Papier vorgeschriebenen oder vorgedruckten Klageort.
Weiters wendet sie sich gegen die Annahme eines Verstoßes gegen das Neuerungsverbot durch das Rekursgericht. Schließlich sehe auch Art 17 Abs 1 LGVÜ die Möglichkeit von Vereinbarungen sowohl über die örtliche Zuständigkeit eines Gerichts als auch über die internationale Zuständigkeit eines Vertragsstaates vor.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil eine Rechtsprechung des
Obersten Gerichtshofes zu dem in ihm ausdrücklich angesprochenen Art
17 (und auch zu Art 18) LGVÜ (welches für Österreich am 1.9.1996 in
Kraft getreten ist, also vor der behaupteten
Gerichtsstandsvereinbarung) nicht vorliegt. Das
Revisionsrekursverfahren ist im vorliegenden Fall einer
Klagszurückweisung a limine jedenfalls einseitig, weil eben kein Fall
des § 521 a Abs 1 Z 3 ZPO vorliegt (5 Ob 67/94 = MietSlg 46.690,
insoweit nicht veröffentlicht in SZ 67/156 = JBl 1995,331; 6 Ob
613/95). Daher kann auch die sinngemäße Anwendung des § 505 Abs 3 ZPO (§ 528 Abs 3 ZPO) nicht zur Freistellung einer Revisionsrekursbeantwortung durch die bisher am Verfahren nicht beteiligte beklagte Partei führen.
Der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt.
Die Bestimmungen des EuGVÜ und des in Österreich geltenden Parallelabkommens LGVÜ sind zwingend und gehen den innerstaatlichen Regelungen vor (SZ 69/227; Jenard-Bericht ABl 1979 C 59 8 f, abgedruckt u.a. in Lechner/Mayr, Das Übereinkommen von Lugano 202; Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, vor Art 1 Rz 31; Schlosser-Bericht ABl 1979 C 59 RN 22, aaO 300 f; EuGH 15.11.1983 Rs 288/82 Duijnstee/Goderbauer Slg 1983,3663). Sie sind von Amts wegen zu beachten (Jenard aaO; Schlosser aaO). Soweit die Zuständigkeitsvorschrift des Art 17 LGVÜ reicht, schließt sie nationales Jurisdiktionsrecht, somit in Österreich die Anwendung von § 104 JN in vollem Umfang aus (Schoibl in Bajons/Mayr/Zeiler, Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano 100 mwN in FN 172).
Auszugehen ist mangels anderer Anhaltspunkte davon, daß es sich bei der klagenden Gesellschaft um eine juristische Person mit Sitz in Österreich handelt, der gemäß Art 53 Abs 1 LGVÜ dem Wohnsitz einer natürlichen gleichzuhalten ist. Für die beklagte Partei hat die Klägerin eine türkische Adresse angegeben, es handelt sich bei ihr offenbar um ein Transportunternehmen mit bisher nicht klargestellter Rechtsform.
Betrachtete man nun lediglich die Art 2-4 LGVÜ dann käme man zwanglos zur Auffassung, diese Übereinkommen sei schon deshalb nicht anwendbar, weil anscheinend die beklagte Partei keinen Wohnsitz nach dem Abkommen in einem Vertragsstaat (die Türkei ist keiner) hat (so anscheinend Lechner/Mayr aaO 38, die in diesem Zusammenhang lediglich auf die ausschließlichen Gerichtsstände nach Art 16 LGVÜ verweisen).
Art 17 leg cit regelt dagegen die Vereinbarung der ausschließlichen Zuständigkeit eines Gerichtes oder der Gerichte eines Vertragsstaates u. a. über eine künftig aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit. Anders als in den Art 2-4 ist hier aber nicht mehr davon die Rede, daß der Beklagte seinen (Wohn)Sitz in einem Vertragsstaat haben muß, vielmehr muß dies nur bei mindestens einer Partei der Fall sein. Jedenfalls nach dem Wortlaut des Übereinkommens wäre daher eine behauptete Gerichtsstandsvereinbarung zwischen einer Parteien mit Wohnsitz in einem Vertragsstaat und einer mit Wohnsitz außerhalb des Vertragsgebietes nach Art 17 LGVÜ zu beurteilen (ebenso der Jenard - Bericht zum EuGVÜ, ABl 1979 C 59,38, abgedruckt auch bei Lechner/Mayr aaO 201 ff [251]).
Diese Frage ist allerdings - der EuGH hat sich dazu, soweit erkennbar, noch nicht geäußert - in der Lehre äußerst umstritten.
Nach einer weit verbreiteten Meinung soll sich der Anwendungsbereich des EuGVÜ auf jene Fälle beschränken, in denen (neben dem Wohnsitz einer Partei in einem Vertragsstaat) noch ein Bezug zu mindestens einem weiteren Vertragsstaat besteht, an den im einzelnen unterschiedliche Anforderungen gestellt werden (Nachweise bei Kropholler, Europäisches ZPR5 FN 10 zu Art 17 EuGVÜ; Geimer/Schütze EuZVR Rz 29 zu Art 17 sowie Kim, Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen 153 FN 210). Diese "Reduktionstheorie" wurde 1992 von Heß (Gerichtsstandsvereinbarungen zwischen EuGVÜ und [d]ZPO, IPrax 1992, 358 f) als in der Judikatur überwiegend angesehen. Auch die deutsche Rechtsprechung wendet sie zumeist an (Nachweise bei Kropholler aaO). In letzter Zeit wird aber verstärkt jene Meinung (so schon Kim aaO 153; Kropholler EuZPR5 Rz 4; zuletzt Saenger, Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen nach EuGVÜ und LugÜ in ZZP 1997, 477 ff [481]) vertreten, die auf einen Bezug zu mehr als einem Vertragsstaat verzichtet (so zB Kropholler aaO mit zahlreichen Nachweisen auch nichtdeutscher Lehrmeinungen in FN 7; Geimer/Schütze EuZVR Rz 29 zu Art 17; Nagel/Gottwald IZPR4 Rz 231).
In Österreich lassen Czernich/Tiefenthaler (Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano, Rz 12 ff zu Art 17 ) die Frage offen. Auch Bajons (Die neue europäische Zuständigkeitsordnung 29 ff [45] in Bajons/Mayr/Zeiler, Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano) nimmt - in ihren Ausführungen zu Art 18 - nicht eindeutig Stellung. Schoibl (Ausgewählte Zuständigkeitstatbestände in der Rechtsprechung des EuGH 61 ff [96] aaO) spricht sich dagegen unter Hinweis auf Samtleben in RabelsZ 1995, 670ff insbes 684, 685 und Gottwald in MünchKomm ZPO Rz 1ff zu Art 17 im Anh. IZPR klar gegen eine Anwendung der Übereinkommen bei Auslandsbezug nur zu einem Nichtvertragsstaat aus. Eine Schoibl aaO entgegengesetzte Meinung vertritt Musger (Das Übereinkommen von Lugano, RZ 1993, 198 und FN 82) während Fucik (Die Zuständigkeit nach dem LGVÜ, RZ 1996, 241 f), ausführt, das Fehlen des Wohnsitzes/Sitzes des Beklagten in einem (anderen) Vertragsstaat führe zur Anwendung der Jurisdiktionsnorm. Zuletzt hat sich wiederum Samtleben (unter ausführlicher Auseinandersetzung mit der Gegenmeinung) dazu bekannt, daß Art 17 EuGVÜ/LGVÜ dann anzuwenden sei, wenn eine der Anwendungsvoraussetzungen - Wohnsitz einer Partei und vereinbartes Forum in den Vertragsstaaten - aus der Sicht des inländischen Richters in einem anderen Vertragsstaat liegt, sodaß seine Anwendung dann ausgeschlossen ist, wenn das vereinbarte Forum im Inland liegt und keine der Parteien in einem anderen Vertragsstaat wohnhaft ist (Europäische Gerichtsstandsvereinbarungen und Drittstaaten - Viel Lärm um nichts? RabelsZ 1995, 670 ff [693]).
Der Oberste Gerichtshof hat allerdings bei der Auslegung, ob Art 17 LGVÜ auch anzuwenden sei, wenn der Beklagte außerhalb eines Vertragsstaates wohne (bzw ein weiterer Vertragsstaat - etwa durch Ausschaltung eines dort gegebenen Gerichtsstandes - nicht berührt wird), auch andere Auslegungskriterien als die wissenschaftliche Lehre heranzuziehen.
Multinationale Verträge stehen unter dem Aspekt des internationalen Rechtsanwendungseinklanges. Jedes multinationale Übereinkommen verliert an Sinn und Wirksamkeit, würden seine Vorschriften ausschließlich national interpretiert (JBl 1998, 184; Hofmann in Bajons/Mayr/Zeiler aaO 272). Aus diesem Grunde enthält insbesondere das Protokoll Nr 2 zum LGVÜ über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens (BGBl 1996/448) Vorschriften zur Sicherstellung der Entscheidungsharmonie der Mitgliedstaaten (Bajons in Bajons/Mayr/Zeiler aaO 31 FN 6; Hackspiel in Bajons/Mayr/Zeiler 213). Weiters sind zwei Erklärungen zu berücksichtigen, eine wurde von den Vertretern der Regierungen abgegeben, die Mitgliedstaaten der EG sind, die andere von den Vertretern der Regierungen, die Mitgliedstaaten der EFTA sind. Wesentlich erscheint die Präambel zum Protokoll Nr 2, daß die Vertragsparteien in voller Kenntnis der bis zur Unterzeichnung des Luganer Übereinkommens ergangenen Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes über die Auslegung des Brüsseler Übereinkommens sind. Das bedeutet nach allgemeiner Ansicht, daß alle Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes, die bis zum 16.9.1988 ergangen sind, kraft Vereinbarung eine authentische Interpretation der, das wird zu ergänzen sein, mit dem Brüsseler Übereinkommen gleichlautenden Bestimmungen des Luganer Übereinkommens sind (JBl 1998, 184; Czernich/Tiefenthaler aaO Rz 21 vor Art 1). Bindende Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes zur Anwendung des Art 17 EuGVÜ, wenn Drittstaaten nicht involviert sind, sind vor dem 16.9.1988 nicht ergangen.
Nach dem Protokoll Nr 2 soll die einheitliche Auslegung des Übereinkommens und die Parallelauslegung zum Brüsseler Übereinkommen durch folgende Mechanismen sichergestellt werden: Entscheidungen zum Luganer Übereinkommen der Gerichte der Vertragsstaaten sind zwar nicht im Sinn einer authentischen Interpretation des Übereinkommens bindend, es besteht aber eine Rechtspflicht der Gerichte der Vertragsstaaten, die maßgebliche Rechtsprechung sowohl der Gerichte aus den Staaten der EG als auch aus denen der EFTA gebührend zu berücksichtigen (Art 1 des Protokolls Nr 2). Die Gerichte sind zur amtswegigen Ermittlung solcher Entscheidungen und zur sachlichen Auseinandersetzung mit ihnen, sollte von den tragenden Argumenten (nur diese und nicht etwa obiter dicta sind wohl als maßgeblich anzusehen) abgegangen werden, verpflichtet.
Entscheidungen von Vertragsstaaten entfalten damit zwar keine Bindungswirkung, doch sollte eine Gericht nur bei Vorliegen überzeugender Gründe abweichen (Czernich/Tiefenthaler aaO Rz 23 vor Art 1).
Zu der hier zu entscheidenden Rechtsfrage hat bereits das OLG München (EuZW 1991,59 = IPRsp 1989/194) ausgesprochen, daß eine Gerichtsstandsabrede i.S. von Art 17 EuGVÜ nur dann anzunehmen sei, wenn eine Partei ihren Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat, die Zuständigkeit der Gerichte eines Vertragsstaates vereinbart wird und ein Bezug zumindest zu einem weiteren Vertragsstaat besteht (z.B.:
Vereinbarung zwischen Vertragsstaat und Drittstaat [gemeint offenbar:
Personen mit Wohnsitz in diesen Staaten] über den Gerichtsstand in einem anderen Vertragsstaat). Dementsprechend verneinte es die Anwendbarkeit des Übereinkommens auf die Klage einer (offenbar in Deutschland ansässigen) Verkäuferin gegen eine in Kanada ansässige Käuferin auf Kaufpreiszahlung (gelangte aber nach deutschem innerstaatlichen Prozeßrecht zur Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung). Mit Urteil vom 14.11.1991 (NJW 1993,1070 = IPrax 1992,377 mit krit Anm von Heß aaO 358 ff, der insbesondere das Fehlen einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit der Gegenmeinung bemängelt und darauf hinweist, daß die vom BGH zitierten Vorentscheidungen ohne weiteres innerstaatliches Recht angewendet hat) verneinte der BGH im Fall einer von einer in Deutschland ansässigen Bank vor Inkrafttreten des EuGVÜ für Griechenland gegen einen Generaldirektor einer AG mit Sitz in diesem Land aufgrund einer Bürgschaft für einen dieser AG gewährten Kredit die Anwendbarkeit von Art 17 EuGVÜ mit der Begründung, daß eine Berührung zu einem weiteren Vertragsstaat nicht bestehe. Welcher Art eine solche Berührung sein müßte, wird nicht gesagt. In einem obiter dictum (so zutreffend Samtleben RabelsZ 1995,687, weil die Gerichtsstandsvereinbarung auf die Gerichte in Kalifornien lautete, Art 17 EuGVÜ aber nur solche auf Gerichte eines Vertragsstaates betrifft; ebenso bereits JBl 1996,795 Matscher) sprach auch die Corte di Cassazione in einer Entscheidung vom 28.10.1993 (Foro italiano 1994 I 2158 mit Anm von Pagni) aus, daß das Übereinkommen, was offensichtlich sei, nur die Bürger der Vertragsstaaten betreffe (im betreffenden Fall also nicht den Fall der Kaufpreisklage einer in den USA domizilierten Klägerin gegen eine Beklagte mit Sitz in Italien). Mag nun auch in beiden Entscheidungen eine nähere Auseinandersetzung mit den in der Literatur geäußerten Argumenten unterblieben sein, so ist dennoch zur Vermeidung einer Rechtsprechungsdivergenz in den verschiedenen Vertragsstaaten des LGVÜ und im Hinblick auf die uneinheitliche Lehre in Österreich und der Bundesrepublik Deutschland auch vom OGH der deutschen und italienischen Judikatur dahin zu folgen, daß es für die Anwendbarkeit von Art 17 LGVÜ nicht ausreicht, wenn wie im vorliegenden Fall eine Partei mit (Wohn)Sitz in einem Vertragsstaat mit einer solchen, die ihren Sitz außerhalb des Vertragsgebietes hat, die Zuständigkeit der Gerichte des ersteren vereinbaren. Was die zusätzlich erforderlichen Voraussetzungen angeht pflichtet der erkennende Senat der Auffassung von Samtleben aaO 693 bei, daß Art 17 LGVÜ nur dann anzuwenden ist, wenn aus Sicht des österreichischen Richters entweder der (Wohn)Sitz einer Partei oder der vereinbarte Gerichtsstand nicht in Österreich liegt. Demnach ist es auch ohne Bedeutung, daß im vorliegenden Fall der Ladeort in Deutschland, also einem anderen Vertragsstaat des LGVÜ, lag und somit dort ein Gerichtsstand nach Art 31 Z 1 b CMR bestünde.
Dieses Ergebnis ist auch für die Anwendbarkeit von Art 18 LGVÜ entscheidend. Nach diesem wird nämlich das angerufene Gericht eines Vertragsstaates auch zuständig, wenn sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren einläßt. (Zur Frage, unter welchen Umständen eine solche rügelose Einlassung vorliegt, siehe die bei Lechner/Mayr aaO 102 und Czernich/Tiefenthaler aaO Rz 7-10 zu Art mit Hinweisen auf EuGH-Entscheidungen.) Da im vorliegenden Fall kein Gericht eines anderen Vertragsstaates gemäß Art 16 LGVÜ ausschließlich zuständig wäre, käme eine sofortige Klagszurückweisung (nach Art 19) selbst dann nicht in Frage, wenn das wirksame Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung zu verneinen wäre. Vielmehr wäre die Klage zuzustellen, um der beklagten Partei Gelegenheit zur Streiteinlassung zu geben (Geimer/Schütze aaO Rz 63 zu Art 18; Czernich/Tiefenthaler aaO Rz 2 zu Art 18 und Rz 5 zu Art 20; Schulte-Beckhausen aaO 219 ff [231]). Nur wenn eine solche nicht erfolgte, käme es zur amtswegigen Prüfung (zunächst) der inländischen Gerichtsbarkeit, dies allerdings nach österreichischem Prozeßrecht und nicht nach Art 20 LGVÜ, dessen Anwendung voraussetzen würde, daß der Beklagte seinen Sitz in einem Vertragsstaat hat (Kropholler EuZPR5 Rz 1 zu Art 20; Geimer/Schütze EuZVR Rz 6 zu Art 20). Was die Form der Gerichtsstandsvereinbarung angeht, wäre aber, wie schon dargelegt, Art 17 LGVÜ maßgeblich.
Auch was die Anwendungsvoraussetzungen des Art 18 beider Übereinkommen angeht, steht eine endgültige Klärung noch aus. Schon wegen des systematischen Zusammenhangs mit Art 17 scheint es gerechtfertigt, dessen Voraussetzungen in Art 18 "hineinzulesen" und diesen nicht in allen internationalen Fällen anzuwenden, sodaß der Wohnsitz einer Partei in einem Vertragsstaat erforderlich ist, wobei aber umstritten ist, ob das auch ausreicht (so Kropholler aaO Rz 3 zu Art 18 mN; offenbar dazu neigend Geimer/Schütze aaO Rz 22 ff; anscheinend auch Czernich/Tiefenthaler aaO Rz 6 zu Art 18) . Nach Bajons (aaO 46 f) hingegen soll Art 18 auch dann anwendbar sein, wenn zumindest der Kläger seinen Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat und eine Zuständigkeitsvereinbarung auf die Gerichte eines Vertragsstaates getroffen wurde, der Kläger aber die Gerichte eines anderen Vertragsstaates anruft. Dieser Fall liegt hier aber nicht vor. Die zu Art 17 angestellten Erwägungen sind dann auch auf den (laut Jenard-Bericht 38) die stillschweigende Zuständigkeitsvereinbarung regelnden Art 18 anzuwenden. Da ersterer aber nicht anwendbar ist, haben die Vorinstanzen zu Recht nicht die Zustellung der Klage angeordnet.
Demnach ist das Vorliegen der inländischen Gerichtsbarkeit von ihnen zu Recht nach der Jurisdiktionsnorm geprüft und verneint worden.
Zu Unrecht erblickt die klagende Partei darin ein Abweichen von der Entscheidung EvBl 1951/204, welche, wie an anderer Stelle des Revisionsrekurses ohnehin eingeräumt wird, nicht vom Obersten Gerichtshof, sondern vom Rekursgericht stammt.
§ 104 Abs 1 JN verlangt, daß eine Gerichtsstandsvereinbarung ausdrücklich erfolgt. Eine schlüssige Handlung reicht somit nicht aus (einh Rsp RIS-Justiz RS0014127; weitere N bei Mayr in Rechberger Rz 5 zu § 104 JN; ebenso Fasching LB2 Rz 196). Die Möglichkeit, die Urkunde erst im Betreibungsfall vorzulegen, nützt der klagenden Partei dann nicht, wenn sich schon aus ihrem Vorbringen ergibt, daß diese Urkunde die inländische Gerichtsbarkeit nicht begründen könnte. Im vorliegenden Fall kommt es vor allem auf das Vorliegen der inländischen Gerichtsbarkeit an, deren Mangel in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen ist (SZ 60/277 = JBl 1989, 48;
3 Ob 514/94 = ZfRV 1996, 159 = IPRax 1998, 111 Mankowski; zuletzt
ZfRV 1996, 195 und ZfRV 1996, 198 = RdW 1997, 75 und ZfRV 1997, 156;
Mayr aaO Rz 1 zu § 42 JN; Fasching aaO Rz 79). Diese Prozeßvoraussetzung ist aufgrund der vorgelegten Urkunden zu prüfen (vgl dazu auch ZfRV 1994, 166 und SZ 60/277).
Da nach § 104 JN nicht ein schriftliches Übereinkommen, sondern eine ausdrückliche Vereinbarung, die urkundlich nachgewiesen werden muß, erforderlich ist, würde selbst eine bloß vom Beklagten unterschriebene Urkunde im Zusammenhang mit der erhobenen Klage ausreichen. So wurde nicht nur Brief und Gegenbrief, sondern auch die nur vom Beklagten unterfertigte Urkunde für genügend erachtet, wenn diese vom Kläger stammte (RZ 1989/100; SZ 53/4; Spruch 230; Fasching ZPR**2 Rz 196; Schoibl in Beitr ZPR IV 176f mwN in FN 235, 236, 246). Der bloß von der klagenden Partei unterfertigte Transportauftrag allein stellt den erforderlichen Urkundenbeweis nicht her. Die von der klagenden Partei vorgelegte Telekopie der Versicherungsbestätigung der Firma L***** GmbH erfüllt die Voraussetzung für den urkundlichen Nachweis aus zwei Gründen nicht:
Die Unterfertigung des handschriftlichen Zusatzes im linken oberen Teil deckt nicht den Inhalt der in türkischer Sprache abgefaßten Urkunde (RdW 1990, 408; Mayr in Rechberger ZPO Rz 6 zu § 104 JN; Schoibl aaO 177); von wem die Unterschrift stammt, ist ungeklärt, sie stimmt jedenfalls nicht mit dem Namen des Beklagten überein; eine mit den Mitteln der Urkundenauslegung nicht behebbare Unklarheit geht aber zu Lasten der klagenden Partei (WBl 1987, 17 ua, zuletzt 4 Ob 512/94). Die Vorinstanzen haben zutreffend die inländische Gerichtsbarkeit verneint.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50, 40 ZPO.
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