Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei U***** s.r.o. *****, CS*****, vertreten durch Boller, Langhammer, Schubert Rechtsanwälte OEG in Wien, wider die beklagte Partei E***** Handelsgesellschaft mbH, ***** vertreten durch Weiss-Tessbach Rechtsanwälte OEG in Wien, wegen restlicher DM 268.500 sA, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 25.Oktober 1996, GZ 3 R 167/96t-33, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 20.Mai 1995, GZ 17 Cg 168/94a-28, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Der Revision wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil aufgehoben; zugleich wird auch das Urteil des Erstgerichtes, das bezüglich der Abweisung eines den Betrag von DM 268.500 samt 5 % Zinsen aus DM 52.000 seit 13.3.1993, DM 45.500 seit 16.3.1993, DM
51.300 seit 17.3.1993, DM 74.100 seit 19.3.1993 und aus DM 45.600 seit 25.3.1993 übersteigenden Mehrbegehrens als rechtskräftig unberührt bleibt, im übrigen aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.
Begründung:
Die klagende Partei begehrte von der beklagten Partei die Zahlung von DM 345.750 sA für die Lieferung von Schirmen im Zeitraum August 1992 bis März 1993. Die Lieferungen seien fristgerecht erfolgt und unbeanstandet übernommen worden. Sollte sich erweisen, daß Lieferungen nicht ausgeführt wurden, so sei sie dazu auch berechtigt gewesen. Die beklagte Partei habe nämlich nach zunächst mehrjähriger reibungsloser Zusammenarbeit begonnen, Rechnungen nicht zu bezahlen, weshalb sie (klagende Partei) zur selbst inkonnexen Retention berechtigt gewesen sei. Aufgrund eingeholter Auskünfte habe sich herausgestellt, daß die beklagte Partei, die sich bei Abschluß des Kaufvertrages als florierendes und stabiles Unternehmen mit ausreichender finanzieller Ausstattung präsentiert habe, in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten geraten sei. Diese verschlechterten Vermögensverhältnisse seien ihr bei Vertragsabschluß nicht bekannt gewesen. Zum Ende des Jahres 1992 habe ein Saldo zu ihren Gunsten in der Höhe von DM 128.169 ausgehaftet, welcher bis auf einen Betrag von DM 254 aus Rechnungen aus dem Jahre 1992 resultiert habe. Aufgrund dieses Zahlungsverzuges habe sie selbst ihre Lieferanten nicht bezahlen können und sei es zu Lieferstopps gekommen. Schon vor Inangriffnahme der Lieferungen für 1993 sei der beklagten Partei mitgeteilt worden, daß dieser Saldo vor einer Lieferung bereinigt werden müsse. Im Februar 1993 sei sie von der beklagten Partei ersucht worden, die von ihr bereits produzierten Schirme technisch zu ändern. Wegen fehlender Zahlungen und wegen dieses Verlangens einer Vertragsänderung habe sie sich entschlossen, nicht zu liefern. Da die beklagte Partei trotz zahlreicher Zusagen den Saldo aus 1992 nicht bezahlt habe, sei sie davon ausgegangen, daß die beklagte Partei dazu nicht in der Lage sei. Am 24.2.1993 sei sie von der beklagten Partei unrichtig von einem bereits getätigten Zahlungsauftrag verständigt worden, weshalb sie weitere Lieferungen vorgenommen habe. Der Zahlungsauftrag sei aber nicht durchgeführt worden, weil ihn die beklagte Partei widerrufen habe. Soweit Mängelrügen erhoben worden seien, hätten sich diese auf Lieferungen aus dem Jahr 1992 bezogen, die diesbezüglichen Differenzen seien jedoch ausgeräumt worden. Die beklagte Partei habe die Klagsforderung auch anerkannt, erste Reklamationen seien am 4.3.1994 erfolgt.
Die beklagte Partei wendete ein, am 18.12.1992 Schirme gekauft zu haben, es habe sich dabei um ein Fixgeschäft gehandelt, doch habe die klagende Partei die Lieferfrist nicht eingehalten. Sie habe daher Deckungskäufe tätigen sowie Transportkosten und Konventionalstrafen bezahlen müssen und einen Verdienstentgang erlitten, weshalb eine Gegenforderung von DM 622.197,18 compensando eingewendet werde. Bei Abschluß des Vertrages im Dezember 1992 für die Lieferung für das Jahr 1993 habe man sich darauf geeinigt, daß die klagende Partei auf vermeintliche Forderungen von DM 60.686 verzichte, wogegen sie (beklagte Partei) DM 86.616 bezahlen solle, was auch geschehen sei. Ohne vertragliche Grundlage habe die klagende Partei Anfang 1993 wegen eigener Finanzierungsschwierigkeiten eine Vorschußzahlung von DM 200.000 zur Finanzierung ihrer Produktion verlangt. Da sie einen Lieferstopp angedroht habe, sei es am 18.2.1993 zu einem Kompromiß zwischen den Streitteilen gekommen, demzufolge der Punkt 1.1. der Vereinbarung vom Dezember 1992 dahin abgeändert worden sei, daß die klagende Partei insgesamt 1.500 Schirme liefere. Weiters sei sie (beklagte Partei) in der Folge mit einer Erhöhung der nächstfolgenden Lieferung auf 4.000 Stück einverstanden gewesen. Wegen einer vorgesehenen Privatisierung und der eigenen Finanzsitutation habe die klagende Partei am 23.2.1993 die Kündigung der Vereinbarung erklärt, dem habe sie widersprochen. Von den zunächst bestellten 1.500 Schirmen seien am 26.2.1993 800 und am 1.3.1993 weitere 700 Stück geliefert worden. 3.000 Stück laut Bestellung vom 23.2.1993 seien an ein tschechisches Unternehmen geliefert worden, um die Kronen der Schirmstangen auszutauschen. Infolge der ungerechtfertigten Kündigung habe sie der klagenden Partei mitgeteilt, daß der Schaden, der ihr selbst entstehe, die bisherigen Rechnungen der klagenden Partei übersteige und sie daher die fälligen Rechnungen nicht bezahle. Neben Schäden durch Nichtlieferung seien auch solche durch Schlechtlieferung bei den 3.000 letztgenannten Schirmen entstanden, welche zu dünne Holzstreben aufgewiesen hätten. Die Ankündigung der Überweisung von Rechnungsbeträgen sei erfolgt, um die klagende Partei von einem ungerechtfertigten Vertragsrücktritt abzuhalten, richtig sei, daß die Überweisung nicht durchgeführt wurde.
Das Erstgericht stellte fest, daß die eingeklagte Forderung mit dem Betrag von DM 268.500 sA zu Recht besteht, nicht hingegen die eingewendete Gegenforderung. Es verurteilte daher die beklagte Partei zur Zahlung von DM 268.500 samt Zinsen und wies das darüber hinausgehende Mehrbegehren ab.
Dabei wurden folgende Feststellungen getroffen:
Schon im Jahre 1992 verkaufte die klagende Partei (die ihren Sitz in Tschechien hat) der beklagten Partei (deren Sitz in Österreich liegt) Marktschirme, welche diese ihrerseits weiterveräußerte. Hinsichtlich dieser Schirme kam es zu Reklamationen von Kunden der beklagten Partei. Diese Reklamationen wurden zwischen den Streitteilen dadurch erledigt, daß die klagende Partei einerseits bei den Kunden der beklagten Partei Schirme austauschte und anderseits Anfang Dezember 1992 der beklagten Partei einen Preisnachlaß gewährte. Mit der Bezahlung eines zwischen den Streitteilen vereinbarten Betrages von DM 86.616 am 9.12.1992 waren die Fakturen der klagenden Partei für die Lieferungen aus 1992 ebenso erledigt wie die bis dahin aufgetretenen Reklamationen.
Mit Vereinbarung vom 7./18.12.1992 verpflichtete sich die klagende Partei zur Lieferung der in dieser Urkunde näher umschriebenen Marktschirme. Für die zunächst zu liefernden 800 Stück wurde als Liefertermin der Februar 1993 vereinbart; für die weiteren Tranchen wurden als Liefertermin bestimmte Zeiträume zwischen 15 und 25 Tagen vereinbart. Ferner wurde unter Punkt 4.1. des Vertrages folgendes festgehalten:
"Liefertermine. Die angegebenen Liefertermine müssen unbedingt eingehalten werden, da diese ausschließlich für Werbungen bestimmt sind, für welche in jedem einzelnen Fall ca 5,000.000 Werbeprospekte versendet werden. Sollten die Liefertermine nicht eingehalten werden, sind beide Seiten damit einverstanden, daß sich der Verkäufer (gemeint offenbar Käufer) mit allen für ihn dadurch entstandenen Kosten beim Verkäufer schadlos hält. Dies beinhaltet Konventionalstrafen und sonstige Kosten, mit welchen der Käufer durch seinen Kunden belastet wird, sowie Folgeschäden und Kosten durch Deckungskäufe. Der Verkäufer ist damit einverstanden, daß diese Kosten nach Vorlage der dazugehörigen Dokumente gleich verrechnet werden können". Als Zahlungsbedingung waren 15 Tage nach Lieferung vereinbart. Bei Überziehung dieser Zahlungsfrist sollte der Käufer an den Verkäufer 1 Promille Verzugszinsen für jeden Arbeitstag bezahlen, ohne daß näher vereinbart wurde, was unter einem solchen zu verstehen ist.
Schon vor der Unterfertigung des Vertrages am 18.12.1992 haben die Geschäftsführer der Streitteile von einer Vorfinanzierung der vertragsgegenständlichen Schirmproduktion gesprochen, die durch Kundenwechsel der beklagten Partei bewerkstelligt werden sollte; dazu ist es aber in weiterer Folge nicht gekommen. Bald nach schriftlicher Fixierung der Vereinbarung kamen die Parteien überein, daß die klagende Partei abweichend von dieser Vereinbarung zunächst insgesamt
1.500 Schirme direkt an einen Kunden der beklagten Partei ausliefere. Mit Schreiben vom 22.2.1993 gab daher die beklagte Partei der klagenden Partei genaue Versandanweisungen hinsichtlich dieser Schirme. Die klagende Partei befolgte diese Anweisung und versendete am 26.2.1993 800 Schirme und am 1.3.1993 weitere 700 Schirme an einen Kunden der beklagten Partei. Über die am 26.2.1993 versendeten 800 Schirme hat die klagende Partei schon vorher Rechnungen ausgestellt und der beklagten Partei übermittelt, während die am 1.3.1993 versendeten Schirme mit anderen Rechnungen fakturiert wurden. Schon mit Fax vom 19.2.1993 hat die klagende Partei in gebrochenem Deutsch um eine "Bestätigung, wann die 1.500 Schirme bezahlt werden" ersucht.
Nachdem die klagende Partei mit Schreiben vom 23.2.1993 den Vertrag vom 7./18.12.1992 wegen der Finanzsituation und der vorbereiteten Privatisierung ihres Betriebes mit sofortiger Wirkung gekündigt hatte, kam es noch an diesem Tag zu einer weiteren telefonischen Bestellung von 4.000 Schirmen, welche die klagende Partei mit Fax vom 24.2.1993 beantwortete. Darin bestätigte sie die Lieferung von 3.000 Schirmen, urgierte aber dringend die Bezahlung der bereits ausgelieferten 1.500 Schirme und eine Bestätigung der Bezahlung der angekündigten weiteren 3.000 Schirme. Nach Bekanntgabe der Lieferadresse mit Fax vom 1.3.1993 versendete die klagende Partei diese weiteren 3.000 Schirme zwischen dem 2. und 10.3.1993 und legte darüber die entsprechenden Fakturen.
Offenbar als Reaktion auf das dringende Ersuchen der klagenden Partei um Bestätigung der Zahlung der bereits ausgelieferten bzw unmittelbar bevorstehend auszuliefernden insgesamt 4.500 Schirme im Gesamtfakturenwert von DM 268.500 übersendete die beklagte Partei der klagenden Partei am 25.2.1993 einen von ihr an eine Sparkasse erteilten Auslandsüberweisungsauftrag zugunsten der klagenden Partei über diesen Betrag, der mit einem Annahmestempel der angewiesenen Bank versehen war. Ohne die klagende Partei vor der Auslieferung der 3.000 Schirme zu verständigen, widerrief die beklagte Partei diesen Überweisungsauftrag, weshalb die klagende Partei für alle im Jahr 1993 ausgelieferten insgesamt 4.500 Schirme bisher keine Zahlung erhalten hat.
Am 4.3.1994 übermittelte hingegen die beklagte Partei der klagenden Partei eine Schadensrechnung von DM 622.197,18 über jene Schäden, die ihr durch die nunmehr behauptete Nichteinhaltung des Vertrages durch die klagende Partei entstanden seien; darin sind allerdings auch noch Reklamationskosten für die Lieferungen aus 1992 enthalten. Ferner schickte sie ab dem 24.3.1993 unter Berufung auf die Vereinbarung vom 7./18.12.1992 noch weitere Schirmbestellungen an die klagende Partei, welche diese wegen der durch die Nichterfüllung der Zahlungsanweisung verursachten Liquiditätsenge nicht mehr produzieren und ausliefern konnte. Ein Streitbereinigungsgespräch vom 26.4.1993 blieb erfolglos.
In der Tagsatzung vom 30.6.1995 stellten die Parteien "außer Streit", "daß Streitigkeiten aus den vorliegenden Vertragsverhältnissen nach österreichischem Recht geregelt werden sollen".
In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Meinung, daß die klagende Partei infolge des Widerrufes einer Zahlungsüberweisung durch die beklagte Partei erkennen haben müssen, daß diese nicht gewillt sei, ihren Zahlungspflichten nachzukommen. Die klagende Partei habe daher zu Recht von weiteren Lieferungen Abstand genommen. Es könne ihr nicht der Vorwurf des Vertragsbruches gemacht werden, weshalb die von der beklagten Partei eingewendeten Schadenersatzansprüche einer Grundlage entbehrten. Da der klagenden Partei kein Verzug anzulasten sei, müsse nicht darauf eingegangen werden, ob ein Fixgeschäft vorgelegen sei oder nicht. Die Streitteile hätten sich über die für das Jahr 1992 rückständigen Forderungen geeinigt und der Saldo sei von der beklagten Partei bezahlt worden, weshalb die klagende Partei nur Zahlung für die im Jahr 1993 erfolgten Lieferungen begehren könne. Die Verzugszinsenregelung sei derart unverständlich, daß nur die gesetzlichen Zinsen zugesprochen werden könnten. Infolge Parteienvereinbarung sei österreichisches Recht anzuwenden.
Das von der beklagten Partei bezüglich des klagsstattgebenden Teiles dieser Entscheidung angerufene Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil in diesem Umfang und sprach aus, die ordentliche Revision sei nicht zulässig. Das Berufungsgericht führte aus, die Aufkündigung durch die klagende Partei vom 23.2.1993 sei verfrüht gewesen, weil zu diesem Zeitpunkt noch keine Lieferung für das Jahr 1993 vorgenommen worden sei, weshalb die Kündigung keine Wirkungen entfalten habe können. Unstrittig sei jedoch, daß zum Zeitpunkt der vereinbarten Zahlungsziele die Lieferungen aus den Monaten Februar und März 1993 nicht bezahlt worden seien, zumal ja der Überweisungsauftrag nachträglich widerrufen worden sei. Auch aufgrund des Umstandes, daß die klagende Partei trotz ihres Kündigungsschreibens noch am selben Tag weitere Bestellungen entgegengenommen und diesen auch entsprochen habe, sei klar, daß sie selbst an ihrer (voreilig ausgesprochenen) Kündigung nicht festhalten habe wollen.
Auf den vorliegenden Sukzessivlieferungsvertrag seien gemäß Art 1 Abs 1 lit a, b des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf BGBl 1988/96 (UNK) die Bestimmungen dieses Übereinkommens anzuwenden, weil Verkäufer und Käufer ihre Niederlassungen in verschiedenen Staaten hätten und aufgrund der festgestellten Rechtswahl österreichisches Recht Anwendung finde. Art 73 Abs 2 UNK gebe einer Partei eines Sukzessivlieferungsvertrages die Möglichkeit zur Aufhebung des Vertrages für die Zukunft, wenn die Nichterfüllung einer eine Teilleistung betreffenden Pflicht durch eine der Parteien der anderen Partei triftigen Grund zur Annahme gebe, daß eine wesentliche Vertragsverletzung in bezug auf künftige Teillieferungen zu erwarten sei.
Nach Art 7 Abs 2 UNK seien Fragen, die in diesem Übereinkommen geregelte Gegenstände betreffen, aber im Übereinkommen nicht ausdrücklich entschieden werden, nach den allgemeinen Grundsätzen, die diesem Übereinkommen zugrundeliegen, oder mangels solcher Grundsätze nach dem Recht zu entscheiden, das nach den Regeln des internationalen Privatrechtes anzuwenden ist. Daraus folge, daß die Regeln des österreichischen (vereinbarten) Privatrechtes ergänzend heranzuziehen seien. Nach dieser könne aber beim Vertragstypus Sukzessivlieferungsvertrag die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht nur bezüglich der unmittelbar gegenüberstehenden Teilgegenleistung erhoben werden, sie sei vielmehr umfassend zu gewähren, das heiße, der vorleistungspflichtige Verkäufer könne die nächste fällige Leistung zurückhalten, wenn die frühere noch nicht bezahlt worden sei, weil das für die Einrede maßgebliche Austauschverhältnis nicht nur zwischen den korrespondierenden Teilleistungen, sondern zwischen der Gesamtheit der beiderseitigen Leistungen bestehe. Infolge des Zahlungsverzuges der beklagten Partei sei die klagende Partei zur Zurückhaltung weiterer Teilleistungen berechtigt gewesen, weshalb ihr ein Verschulden nicht angelastet werden könne. Dies sei jedoch Voraussetzung für eine erfolgreiche Einwendung von Schadenersatzforderungen durch die beklagte Partei. Die ordentliche Revision sei mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von der im § 502 Abs 2 ZPO genannten Bedeutung nicht zulässig.
Die von der beklagten Partei gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes erhobene außerordentliche Revision ist zulässig, weil es zur Frage, ob im Geltungsbereich des UNK die Unsicherheitseinrede auf das nationale Recht gestützt werden kann, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gibt; sie ist im Sinne ihres Eventualantrages auf Aufhebung auch berechtigt.
Die beklagte Partei macht in ihrem Rechtsmittel geltend, Art 73 Abs 2 UNK räume der aufhebungsberechtigten Partei nur ein Kündigungsrecht ein, von dem die klagende Partei jedoch nicht wirksam Gebrauch gemacht habe, weil ihre Aufkündigung verfrüht gewesen sei. Es bestehe kein Anlaß, ihr im Widerspruch zum Wortlaut des Art 73 Abs 2 UNK ein Zurückbehaltungsrecht über den Umweg des Art 7 Abs 2 leg cit anstelle der Vertragsaufhebung durch ausdrückliche Erklärung zuzubilligen. Ungeprüft sei auch geblieben, ob ihr (beklagte Partei) die Bezahlung der vom 25.2. bis 10.3.1993 ausgelieferten Schirme überhaupt zumutbar und ob der klagenden Partei die weitere Vertragserfüllung angesichts der nicht fristgerechten Zahlung unzumutbar gewesen sei. Sie habe den Überweisungsauftrag nicht grundlos widerrufen, sondern weil die klagende Partei
a) zunächst am 2.2.1993 vereinbarungswidrig DM 200.000 unter Androhung von Produktionsstopp angefordert,
b) nach Fehlschlagen dieser Drohung vereinbarungswidrig ihre - nicht einmal ausgelieferten - Ladenhüter mit Rechnungen vom 6.1. und 11.2. fakturiert,
c) nach Scheitern dieser Maßnahme am 23.2. voreilig den Vertrag gekündigt,
d) nach Scheitern dieser Maßnahme am 24.2.1993 vereinbarungswidrig Vorauskasse für die erste tatsächliche Schirmlieferung verlangt und
e) ihr zwischendurch ihre Ladenhüter, die nicht den Spezifikationen des Vertrages entsprochen hätten, unter der Androhung, sonst gar nichts zu liefern, auch noch aufzudrängen vermocht habe.
Sie habe zwar am 15.3.1993 durch Nichtzahlung der ersten Lieferung vom 25.2.1993 vertragswidrig gehandelt, es sei jedoch zu diesem Zeitpunkt für sie bereits festgestanden, daß ihr ein unermeßlicher Schaden entstehen werde, weil bereits klar erkennbar gewesen sei, daß die klagende Partei nach ihren letzten Lieferungen nicht mehr vertragskonform ausliefern könne. Ihr Schadenersatzanspruch sei daher grundsätzlich berechtigt und wären darüber Feststellungen zu treffen gewesen.
Hiezu wurde erwogen:
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß auf die Beurteilung der Verpflichtungen aus dem zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Kaufvertrag bzw die Folgen der Verletzung solcher Verpflichtungen das UNK anzuwenden ist. Die Vertragsparteien haben ihre Niederlassungen in verschiedenen Staaten. Zwar ist der Kaufvertrag vor dem Inkrafttreten des UNK in der tschechischen Republik mit 1.1.1993 (s hiezu Posch in Schwimann, KommzABGB**2 Bd 5 Rz 11 der Einleitung zum UN-Kaufrecht) abgeschlossen worden, doch bestimmt Art 1 Abs 1 lit b UNK, daß dieses Übereinkommen auch dann anzuwenden ist, wenn die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates führen (Vorschaltlösung; SZ 69/26). Dabei ist zu beachten, daß auch § 35 iVm § 11 IPRG Regeln des internationalen Privatrechts sind, die von Art 1 Abs 1 lit b UNK angesprochen sind. Wenn die Parteien deshalb - wie im vorliegenden Fall - das Recht eines UNK-Mitgliedsstaates wählen, ist auch ohne ausdrücklicher Erwähnung, daß sie die Anwendung des UNK wünschen, dieses anzuwenden (Posch, aaO Rz 20 zu Art 1 UNK).
Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, war die Aufkündigung durch die klagende Partei vom 23.2.1993 verfrüht, weil zu diesem Zeitpunkt noch keine Lieferung für das Jahr 1993 erfolgt war. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes sind aber die Rechtsfolgen des (späteren) Zahlungsverzuges der beklagten Partei nicht nach österreichischem Recht zu beurteilen. Unabhängig von dem Recht zur Aufhebung von Teillieferungen eines Sukzessivlieferungsvertrages bietet nämlich Art 71 UNK ein Aussetzungsrecht (Schnyder/Straub in Honsell, Kommentar zum UN-Kaufrecht Rz 105 zu Art 73). Nach dieser Bestimmung besteht ein Leistungsverweigerungsrecht bei Erwartung künftiger Störungen in der Vertragsabwicklung. Danach kann eine Partei die Erfüllung ihrer Pflichten aussetzen, wenn sich nach Vertragsabschluß herausstellt, daß die andere Partei einen wesentlichen Teil ihrer Pflichten nicht erfüllen wird; a) wegen eines schwerwiegenden Mangels ihrer Fähigkeit, den Vertrag zu erfüllen, oder ihrer Kreditwürdigkeit oder
b) wegen ihres Verhaltens bei der Vorbereitung der Erfüllung oder bei der Erfüllung des Vertrages (Art 71 Abs 1 UNK). Art 71 UNK schließt alle jene Rechtsbehelfe des anwendbaren nationalen Rechts aus, die für die Situation vorgesehen sind, daß nach Vertragsschluß Tatsachen offenbar werden, die erhebliche Zweifel an der Erfüllungsfähigkeit der verpflichteten Partei begründen. Ein Rückgriff auf umfassendere Zurückbehaltungsrechte des nationalen Rechts kommt deshalb nicht in Betracht (Magnus in Staudinger, KommzBGB13 Rz 40 zu Art 71 CISG; Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht Rz 16 zu Art 71). Das Aussetzungsrecht gemäß Art 71 UNK besteht unabhängig neben dem Recht zur Aufhebung des Vertrages in bezug auf Teillieferungen eines Sukzessivlieferungsvertrages; die vertragstreue Partei kann zwischen der Geltendmachung des einen oder des anderen Rechtsbehelfs wählen (Schnyder/Straub, aaO Rz 105 zu Art 73).
Als Gefährdungstatbestände nach Art 71 UNK kommen alle "schwerwiegenden" leistungsgefährdenden Umstände sowie wirtschaftliche Schwierigkeiten einschließlich des Mangels der Kreditwürdigkeit in Betracht (Art 71 Abs 1 lit a UNK). Weiters kann sich eine Gefährdung aus dem Verhalten des Schuldners bei der Erfüllung des Vertrages oder bei deren Vorbereitung ergeben (Art 71 Abs 1 lit b UNK). Ein schwerwiegender Mangel der Kreditwürdigkeit, wie er hier von der klagenden Partei geltend gemacht wird, ist etwa gegeben, wenn über das Vermögen des Schuldners ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist oder der Schuldner seine Zahlungen oder Lieferungen eingestellt hat (Magnus, aaO Rz 25 zu Art 71 CISG; Leser in v.Caemmerer/Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht**2 Rz 11 zu Art 71). Einzelne verspätete Zahlungen oder eine schleppende Zahlungsweise genügen für sich in der Regel nicht, einen schweren Mangel der Kreditwürdigkeit anzuzeigen (Magnus, aaO Rz 25 zu Art 71 CISG; Leser, aaO Rz 11 zu Art 71 UNK; Pilz, Internationales Kaufrecht Rz 252 zu § 4). Der vom Berufungsgericht (gestützt auf § 1052 ABGB) herangezogene Grund für die Annahme eines Leistungsverweigerungsrechtes (Nichtzahlung der Lieferungen aus den Monaten Februar und März 1993) ist daher nicht geeignet, ein Aussetzungsrecht nach Art 71 UNK zu begründen. Aber auch die Stornierung des Überweisungsauftrages ergibt nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit - eine solche ist erforderlich, um ein Aussetzungsrecht nach Art 71 UNK zu begründen (Karollus, UN-Kaufrecht 87; Magnus, aaO Rz 18 zu Art 71; Leser, aaO Rz 17 zu Art 71 ua) - einen schwerwiegenden Solvenzmangel der beklagten Partei.
Daraus folgt, daß die von den Vorinstanzen herangezogenen Gründe für die Annahme eines Aussetzungsrechtes der klagenden Partei nicht geeignet sind, ein solches nach Art 71 UNK zu begründen, weshalb die von der beklagten Partei erhobene Gegenforderung nicht ohne weiteres abgelehnt werden kann. Allerdings hat die klagende Partei auch vorgebracht, sie habe durch Auskünfte, die sie einholte, davon Kenntnis erhalten, daß sich die beklagte Partei, die sich bei Abschluß des Kaufvertrags als florierendes und stabiles Unternehmen präsentiert habe, in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten geraten sei (AS 18). Dieses Vorbringen, das im Hinblick auf die Bestimmung des § 1052 ABGB erstattet worden ist, wird im fortgesetzten Verfahren auf der Basis der oben wiedergegebenen Grundsätze zu Art 71 UNK mit den Parteien zu erörtern und werden allenfalls nötige Feststellungen darüber zu treffen sein.
Sollte ein Aussetzungsrecht der klagenden Partei nicht gegeben gewesen sein, so könnte die beklagte Partei gemäß Art 45 Abs 1 UNK Schadenersatz nach Art 74 bis 77 leg cit verlangen. Allerdings ergibt sich aus den Feststellungen nicht, daß die klagende Partei ihren Verpflichtungen nach dem Vertrag nicht nachgekommen ist, weil der Inhalt der zwischen den Parteien abgeschlossenen Vereinbarung nicht näher festgestellt wurde.
In diesem Zusammenhang ist aber darauf hinzuweisen, daß die beklagte Partei auch Schadenersatzansprüche wegen Schlechterfüllung erhoben hat. Auch solche können zu Recht bestehen, weil auch nach dem UNK der vertragstreue Teil so zu stellen ist, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung der objektiv verletzten vertraglichen Leistungspflicht gestanden wäre (SZ 69/26 mwN). Allerdings hat die klagende Partei auch den Einwand der verspäteten Rüge erhoben. Gemäß Art 38 UNK hat der Käufer die Ware innerhalb einer so kurzen Frist zu untersuchen oder untersuchen zu lassen, wie es die Umstände erlauben, er verliert nach Art 39 Abs 1 leg cit das Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er sie dem Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt, in dem er sie festgestellt hat oder hätte feststellen müssen, anzeigt und dabei die Art der Vertragswidrigkeit genau bezeichnet. Die Rechtsfolge der unterlassenen bzw nicht ordnungsgemäßen Rüge ist die, daß der Käufer alle ihn wegen des betreffenden Mangels zustehenden Rechtsbehelfe verliert, wenn der Verkäufer nicht im Sinn des Art 40 UNK schuldhaft gehandelt und der Käufer für die Unterlassung der Rüge keine vernünftige Entschuldigung hat (Art 44 UNK; Karollus, aaO 127). Hat der Käufer in einem solchen Fall für die Rügeversäumnis keine vernünftige Entschuldigung, so verliert er auch alle aus der Mangelhaftigkeit der Ware abgeleiteten Schadenersatzansprüche (Karollus, aaO 226). Aufgrund der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen läßt sich aber nicht beurteilen, ob die von der klagenden Partei gelieferte Ware mangelhaft war, ob die Rüge rechtzeitig erfolgte und ob und welche Schäden der beklagten Partei durch eine allfällige Mangelhaftigkeit der Ware entstanden sind. Es waren daher die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und es wird das Erstgericht das Verfahren im aufgezeigten Sinn zu ergänzen haben.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.
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