Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Rohrer und Dr.Adamovic als weitere Richter sowie durch die fachkundigen Laienrichter Mag.Dr.Walter Zeiler und Peter Scherz in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Karl M*****, Pensionist, ***** vertreten durch Dr.Ingrid Stöger und Dr.Roger Reymann, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei Salzburger Stadtwerke AG, Verkehrsbetriebe, ***** vertreten durch Ramsauer Perner, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen S 215.726,01 brutto s.A., infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 19.Februar 1997, GZ 12 Ra 33/97b-12, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 6. November 1996, GZ 20 Cga 132/96f-6, teils abgeändert, teils bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß gefaßt und mit Teilurteil zu Recht erkannt:
1. Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden hinsichtlich der Abweisung des Betrages von S 122.227,01 brutto samt 4 % Zinsen aus S 64.771,01 seit 21.6.1995 bis 5.11.1996 und samt 4 % Zinsen aus S 122.227,01 brutto seit 6.11.1996 sowie im Kostenpunkt aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.
2. Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben und die Abweisung des Klagebegehrens, die beklagte Partei sei schuldig, dem Kläger einen Betrag von S 93.499,-- brutto samt 4 % Zinsen aus S 64.771,-- vom 21.6.1995 bis 5.11.1996 und aus S 93.499,-- seit 6.11.1996 zu bezahlen, als Teilurteil bestätigt.
Die Entscheidung über die Verfahrenskosten, einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens, wird der Endentscheidung vorbehalten.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war bis 31.12.1994 bei der beklagten Partei als Obusfahrer beschäftigt. Anläßlich seiner Pensionierung nach 40 1/2 Dienstjahren erhielt er eine Abfertigung in der Höhe des zwölffachen Monatsbezuges von insgesamt S 344.736,-- brutto, weiters eine Jubiläumszuwendung in der Höhe von drei Monatsbezügen und zudem eine einmalige Entschädigung im Sinne des § 12a VBO der Stadt Salzburg im Ausmaß von drei Monatsgehältern. Der letzte Monatsbezug des Klägers betrug S 28.728,-- brutto. Der Kläger erhielt jedes Kalendervierteljahr eine Sonderzahlung in der Höhe von 50 % seines Monatsbezuges. Im Jahr 1994 hatte er Sonderzahlungen im Ausmaß von S 57.456,-- brutto erhalten. Die Sonderzahlungen wurden bei der Berechnung der Abfertigung, der Jubiläumszuwendung sowie der einmaligen Entschädigung nicht berücksichtigt, ebensowenig die sogenannte "Einmannzulage" bei Berechnung der Abfertigung, der Jubiläumszuwendung, der einmaligen Entschädigung sowie bei den Sonderzahlungen. Diese "Einmannzulage" wurde dem Kläger ab 1972 bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses neben der Fahrerzulage dafür gewährt, daß mit der Umstellung des Obusbetriebes auf einen Einmannbetrieb eine Mehrbelastung der Fahrer wegen der notwendig gewordenen Übernahme der Agenden des Schaffners verbunden war. Der Anspruch auf diese "Einmannzulage" wurde somit Teil des Dienstvertrages des Klägers, ebenso wie der Anspruch auf Sonderzahlungen. Die "Einmannzulage" des Kläger betrug 1994 S 64.771,01 brutto.
Mit der vorliegenden Klage begehrte der Kläger die sich aus der Berücksichtigung der Einmannzulage sowie auch der Sonderzahlungen bei der Errechnung der Ansprüche des Klägers ergebende Differenz in der insgesamt unstrittigen Höhe von S 215.726,01 brutto samt 4 % Zinsen aus S 129.542,01 vom 21.6.1995 bis 5.11.1996 und aus S 215.726,01 brutto ab 6.11.1996, dies unter Berücksichtigung einer in der Verhandlung vom 6.11.1996 vorgenommenen Klagsausdehnung. Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren und beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung. Der allgemeine Entgeltsbegriff des Arbeitsrechtes sei nicht zu übernehmen, sodaß die von ihr vorgenommene Berechnung korrekt sei.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren hinsichtlich der anteiligen Einbeziehung der "Einmannzulage" und der Sonderzahlungen in die einmalige Entschädigung gemäß § 12 a VBO statt. Diese sei durch die Verwendung des Terminus "Monatsbezug" in dieser Bestimmung geboten, da damit doch offensichtlich der erweiterte Überbegriff für sämtliche dem Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis mit Ausnahme der Nebengebühren zustehenden Leistungen des Dienstgebers bezeichnet werde. Das darüber hinausgehende Begehren wies es ab.
Das Berufungsgericht gab nur der Berufung der beklagten Partei Folge und wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es trat der Rechtsauffassung des Erstgerichtes hinsichtlich des von diesem abgewiesenen Teiles des Klagebegehrens bei. Eine Einbeziehung der "Einmannzulage" in die Bemessungsgrundlage für die Sonderzahlungen komme wegen des eindeutigen Wortlautes des § 8 a Abs 2 VBG, der nur das Monatsentgelt und die Haushaltszulage nenne, nicht in Betracht. Bemessungsgrundlage für die Abfertigungsansprüche sei das Monatsentgelt, das nach § 8 a Abs 1 VBG weder die "Einmannzulage" noch die Sonderzahlungen umfasse. Die aufgrund des Monatsbezuges im Sinne des § 3 Abs 3 GehG zu berechnende Jubiläumszuwendung enthalte das Gehalt und die taxativ aufgezählten Zulagen, unter denen sich die "Einmannzulage" nicht befinde. Überdies sei die "Einmannzulage" keine Zulage, sondern eine Nebengebühr. Die Sonderzahlungen seien, da sie "außer den Monatsbezügen" (§ 3 Abs 3 GehG) gebührten, ebensowenig in die Bemessungsgrundlage der Jubiläumszuwendung einzubeziehen.
Die Vertragsbedienstetenordnung 1966 (VBO) der Stadt Salzburg ist eine Vertragsschablone, die kraft einzelvertraglicher Vereinbarung im Dienstvertrag Vertragsinhalt wurde (DRdA 1994/2 [Schnorr], DRdA 1995/14 [Krapf], 9 ObA 119/95). § 1 Abs 1 der VBO verweist auf die für die Vertragsbediensteten des Bundes geltenden Rechtsgrundlagen. Diese wurden somit als lex contractus Bestandteil des Dienstvertrages, insofern nicht die VBO selbst Ausnahmen normiert (9 ObA 248/94). Diese Ausnahmen betreffen gemäß § 2 VBO die Entlohnung, die Regelung des Anspruches bei Dienstverhinderung sowie den Erholungsurlaub. Die anläßlich der Beendigung des Dienstverhältnisses entstehenden Ansprüche sind mit Ausnahme der einmaligen Entschädigung nach § 12a VBO in dieser nicht geregelt.
Die Regelung privatrechtlicher Arbeitsverhältnisse zur Gebietskörperschaft Gemeinde war bis 1974 Sache des Bundes, sofern die Bediensteten keine behördlichen Aufgaben zu besorgen hatten (Martinek ua AngG7, 115 f).
Durch die B-VG-Novelle 1974, BGBl 444, wurde die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern neu geregelt und den Ländern die Gesetzgebung und Vollziehung in Angelegenheiten des Dienstrechtes der Bediensteten der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbänden eingeräumt, wobei nicht mehr unterschieden wird, ob die Bediensteten behördliche Aufgaben zu besorgen haben oder nicht (9 ObA 517/88, 9 ObA 248/94, Martinek ua aaO, 116). Art 21 Abs 2 B-VG idF BGBl 350/1981 schränkt die Regelungsbefugnis der Länder auf dem Gebiet des Dienstvertragsrechtes auf Regelungen über die Begründung und Auflösung des Dienstverhältnisses sowie die sich aus diesem ergebenden Rechte und Pflichten ein. Den Ländern sollten in den Angelegenheiten des Dienstrechtes der in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis stehenden Bediensteten vom Umfang der zu regelnden Sachmaterie somit nur jene Zuständigkeiten eingeräumt werden, die etwa dem Muster des Vertragsbedienstetengesetzes des Bundes 1948 entsprechen (Schrammel, Das Sonderarbeitsrecht der Gebietskörperschaften auf dem Prüfstand, ZAS 1988, 187 ff [189]).
Aufgrund der Übergangsbestimmung des Art XI Abs 2 der B-VG-Novelle 1974 sowie Art III Abs 1 der B-VG-Novelle 1981 bleiben all jene im Zeitpunkt des Inkrafttretens der jeweiligen Novelle bestehenden bundesgesetzlichen Vorschriften in Angelegenheiten, die gemäß Art 21 B-VG nunmehr in die Zuständigkeit der Länder fallen, als Bundesgesetze solange in Kraft, bis die Länder gleichartige Bestimmungen erlassen haben. Da sie als Bundesgesetze aufrecht erhalten werden, können sie auch vom Bundesgesetzgeber geändert werden. Solange die Länder somit keine - im Rahmen des Homogenitätsprinzips (Art 21 Abs 1 zweiter Satz B-VG) - gleichartigen Bestimmungen erlassen haben, ist der Bund zur Regelung der betreffenden Materie weiterhin befugt. Die bundesgesetzlichen Vorschriften sind somit auch für jene Landes- und Gemeindebediensteten anwendbar, deren Länder von der ihnen eingeräumten Kompetenz bisher keinen Gebrauch gemacht haben. Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt die temporäre Kompetenz des Bundes aufrecht (9 ObA 517/88; 9 ObA 248/94; Schrammel, aaO, 190).
Zur Abweisung auch hinsichtlich der Einbeziehung der Sonderzahlungen sowie der "Einmannzulage" in die einmalige Entschädigung nach § 12 a VBO führte es aus, daß diese aufgrund des eindeutigen Verweises des § 12a VBO auf § 8 a Abs 1 VBG nicht in Betracht komme. Dieser Verweis umfasse weder die in § 8 a Abs 2 VBG geregelten Sonderzahlungen noch die "Einmannzulage", die unter den im § 8 a Abs 1 VBG taxativ angeführten Zulagen nicht genannt sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der klagenden Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist teilweise berechtigt.
Das Salzburger Gemeindevertragsbedienstetengesetz 1968, LGBl 31/1968, nimmt die Gemeindebediensteten der Landeshauptstadt Salzburg ausdrücklich von seinem Anwendungsbereich aus (§ 1 Abs 1 leg cit).
Mangels einer landesgesetzlichen Regelung der Dienstverhältnisse dieser Gemeindebediensteten ist unter dem Gesichtspunkt des zwingenden Arbeitsrechtes des Bundes und des Günstigkeitsprinzipes die Wirksamkeit der VBO als lex contractus zu prüfen.
Die Streitteile haben außer Streit gestellt, daß auf das Arbeitsverhältnis (des Klägers) die Bestimmungen des VBG und der VBO (Vertragsbedienstetenordnung) anwendbar seien (vgl AS 21). Ob es sich dabei um die Vertragsbedienstetenordnung der Stadt Salzburg oder der Stadtwerke Salzburg handelt (StW-VBO 1994 iF I oder II, oder VBO 1966, wie auf einer im Akt erliegenden Beilage handschriftlich vermerkt wurde), ist allerdings nicht erörtert worden. Nicht nur eine offenkundig unrichtige Außerstreitstellung ist unbeachtlich (SZ 50/69; JBl 1979, 491; 8 ObA 84/97d), auch bei zweifelhaften Außerstreitstellungen ist eine Aufhebung wegen eines möglicherweise sich auf die rechtliche Beurteilung auswirkenden Feststellungsmangels geboten, wenn nur dadurch eine "Überraschungsentscheidung" vermieden werden kann (vgl SZ 50/35 = JBl 1978, 262 mit Anm König; JBl 1988, 467 mit Anm Pfersmann; 8 ObA 269/95). Die Parteien dürfen nämlich nicht mit einer Rechtsansicht überrascht werden, die sie nicht beachtet haben und auf die sie vom Gericht nicht aufmerksam gemacht wurden. Inwiefern nämlich die vereinbarungsgemäß anwendbare VBO durch Regelungen des zwingenden Bundesrechtes, insbesondere des Arbeiterabfertigungsgesetzes verdrängt wird, ist bisher noch nicht erörtert worden.
Der Kläger ist nach seiner arbeitsvertraglichen Stellung als Busfahrer als Arbeiter zu beurteilen, die (primäre) Anwendung des Angestelltengesetzes und insbesondere des der Berechnung der Abfertigung gemäß § 23 Abs 1 AngG zugrundeliegenden weiten Entgeltbegriffes kommt daher nicht in Betracht. Das erst nach Inkrafttreten der B-VGNov 1974 am 1.1.1975 erlassene und daher von der Übergangsbestimmung des Art XI Abs 2 dieser B-VGNov nicht erfaßte Arbeiterabfertigungsgesetz vom 23.2.1979, BGBl 107, das für alle Arbeitsverhältnisse, die auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen, gilt (§ 1 Abs 1 ArbAbfG), könnte dennoch auf das Arbeitsverhältnis des Klägers anwendbar sein, doch wurde die sich aus der Bereichsausnahme des § 1 Abs 2 Z 2 ArbAbfG allenfalls ergebende Einschränkung nicht näher geprüft. Als Arbeitgeber des Klägers und beklagte Partei ist nämlich nicht eine Gemeinde (Stadtgemeinde Salzburg) genannt, sondern eine private Aktiengesellschaft, sodaß insoweit die Bereichsausnahme nach einer Ausgliederung nicht zu gelten hätte (vgl zur Ausgliederung von Landeskrankenanstalten und deren Übertragung auf eine GmbH: VfSlg 12.997 = RdW 1992, 410; Holzer, Arbeitsrechtliche Probleme der "Privatisierung", DRdA 1994, 376; Schima, Rechtliche Aspekte der Privatisierung durch Ausgliederung, RdW 1994, 209). Wäre das Arbeiterabfertigungsgesetz anwendbar, dann gebührte dem Kläger als Abfertigung ein Vielfaches des letzten Monatsentgeltes, dh unter Einbeziehung der regelmäßig geleisteten Einmannzulage und der Sonderzahlungen, nicht aber zufolge des Regelmäßigkeitsgrundsatzes (Schrank, Rechtsprobleme der Berechnung der Abfertigung, ZAS 1990, 1 ff [4]; Arb 9942; Arb 10.831 uva) unter Berücksichtigung der einmaligen Zahlungen anläßlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (nämlich Jubiläumszuwendung und einmalige Entschädigung gemäß § 12a VBO). Da sich unter der für den Kläger günstigsten Annahme der Anwendbarkeit des § 23 Abs 1 AngG diese beiden einmaligen Zahlungen bei Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nicht abfertigungserhöhend auswirken können, ist insoweit sein Anspruch keinesfalls berechtigt.
Sollte § 23 Abs 1 AngG auf das Dienstverhältnis des Klägers anzuwenden sein, wäre vielmehr die gleichfalls nur aus Anlaß der Beendigung des Dienstverhältnisses gebührende dienstzeitabhängige einmalige Entschädigung gemäß § 12a VBO wegen ihrer völlig gleichartigen Funktion auf die nach dem Gesetz gebührende Abfertigung anzurechnen.
Soweit der Revisionswerber die Einbeziehung der Einmannzulage in die Bemessungsgrundlage für die Sonderzahlungen, die Jubiläumszuwendung und die einmalige Entschädigung sowie der Sonderzahlungen in die Bemessungsgrundlage für die Jubiläumszuwendung und die einmalige Entschädigung begehrt, ist er gemäß § 48 ASGG auf die zutreffende Begründung des Berufungsgerichtes zu verweisen, wonach der Begriff des Monatsentgeltes nach dem als lex contractus vereinbarten § 8a VBG nicht - wie gewöhnlich im Arbeitsrecht - alle Entlohnungen umfaßt, sondern nur den Hauptbezug des Vertragsbediensteten unter Heranziehung bestimmter, dazu gehörender Zulagen (siehe 9 ObA 305/89; 9 ObA 62/91; SZ 67/204; vgl Arb 6139; Arb 8970). Die §§ 8a Abs 2 und 22 Abs 1 VBG stellen bezüglich der Sonderzahlungen und der Jubiläumszuwendung auf diesen Begriff des Monatsentgeltes ab. Bezüglich des in § 12a VBO für die nach dem VBG nicht vorgesehene einmalige Entschädigung verwendeten Begriffes "Monatsbezug" wird durch den Hinweis auf § 8a Abs 1 VBG klargestellt, daß damit tatsächlich das dort definierte Monatsentgelt gemeint ist.
Auch aus dem auf das Dienstverhältnis des Klägers allenfalls nur analog anzuwendenden § 16 AngG ist nichts für den Standpunkt des Revisionswerbers zu gewinnen, da diese Bestimmung keinen gesetzlichen Anspruch auf Sonderzahlung schafft, sondern voraussetzt, daß er aufgrund eines Einzelvertrages, eines Kollektivvertrages oder einer sonstigen Norm besteht (SZ 67/94; 8 ObA 279/94); die Regelung des § 16 AngG erschöpft sich vielmehr darin, dem Angestellten bei Beendigung des Dienstverhältnisses vor Fälligkeit der nach einer anderen Norm oder dem Einzelvertrag zustehenden und dort auch bezüglich ihres Ausmaßes bestimmten Sonderzahlungen den der zurückgelegten Dienstzeit entsprechenden aliquoten Teil dieser Zahlungen zu sichern (SZ 64/6 mwN; zuletzt 9 ObA 2264/96y).
Hinsichtlich dieses Teiles der Klagsforderung (Einbeziehung der Einmannzulage in die Bemessungsgrundlage für die Sonderzahlungen, die einmalige Entschädigung und die Jubiläumszuwendung sowie der Sonderzahlungen in die für die einmalige Entschädigung und die Jubiläumszuwendung) sowie der aus der Einbeziehung von einmaliger Entschädigung und Jubiläumszuwendung abgeleiteten Erhöhung der Abfertigung erweist sich die Revision - ungeachtet der noch fehlenden ergänzenden Feststellungen, aufgrund derer zu prüfen ist, ob die Einmannzulage und die Sonderzahlungen in die Bemessungsgrundlage für die Abfertigung einzubeziehen sind - als nicht berechtigt, sodaß diesbezüglich die abweisende Entscheidung des Berufungsgerichtes mit Teilurteil zu bestätigen war.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 Satz 2 ZPO sowie § 392 Abs 2 iVm § 52 Abs 2 ZPO.
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