Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Ehmayr und Dr.Danzl als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Peter Hübner (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Ulrike Legner (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Alois F*****, vertreten durch den Sachwalter Franz T*****, dieser vertreten durch Dr.Reinhard Kohlhofer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Bundespensionsamt, 1022 Wien, Hintere Zollamtstraße 4, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17-19, wegen Pflegegeld, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 22.September 1997, GZ 8 Rs 377/96m-25, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 12.September 1996, GZ 16 Cgs 69/96t-13, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Sozialrechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Mit Bescheid vom 9.1.1996 stellte die beklagte Partei fest, daß dem Kläger ab 1.3.1996 anstelle des bisher gewährten Pflegegeldes der Stufe 6 nur mehr ein solches in Höhe der Stufe 4 gebührt.
Mit seiner gegen diesen Bescheid erhobenen Klage stellte der Kläger das Begehren, die beklagte Partei zu verurteilen, ihm ab 1.3.1996 weiterhin das Pflegegeld in der bisherigen Stufe 6 zu gewähren. Später wurde dieses Begehren auf Stufe 7 ab 1.3.1996 ausgedehnt.
Mit Beschluß vom 30.5.1997, 1 P 14/97b-10, wurde vom Bezirksgericht Oberpullendorf für den Kläger ein Sachwalter gemäß § 273 ABGB bestellt, welcher für den Betroffenen alle Angelegenheiten zu besorgen hat. Dieser hat sämtliche vor dieser Bestellung vorgenommenen Prozeßhandlungen des Klägers genehmigt.
Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei schuldig, dem Kläger antragsgemäß das Pflegegeld der Stufe 7 ab 1.3.1996 zu bezahlen. Es traf hiezu (zusammengefaßt) folgende Feststellungen:
Der am 7.5.1916 geborene Kläger befindet sich in einem reduzierten Allgemein- und Ernährungszustand. Seit 2.9.1993 ist er in einem Pflegeheim untergebracht. Eine sinnvolle Kontaktaufnahme ist nicht möglich. Bei der Prüfung der aktiven Beweglichkeit des Kopfes konnte eine Mitarbeit nicht geleistet werden. Die passive Einschränkung beträgt ein Viertel. Die Reaktion der Pupillen auf Licht ist schwach. Bei Prüfung des Sehvermögens konnten keine verwertbaren Angaben gemacht werden. Hiebei konnte nicht festgestellt werden, ob dies auf das schlechte Sehvermögen oder die Unfähigkeit, Buchstaben zu erkennen, zurückzuführen ist. Auf 1 m Entfernung konnte ein Finger erkannt werden; mehrere Finger konnten nicht gezählt werden. Über das Gehör konnten keine verwertbaren Angaben gemacht werden.
Beim Kläger wurde wegen eines malignen Prozesses eine Darmresektion vorgenommen. 1981 erfolgte die Anlage eines künstlichen Ausganges. Ferner besteht beim Kläger ein Zustand nach Operationen der rechten Halsschlagader. An der linken Halsschlagader besteht ein Verschluß. Es ist eine spastische Halbseitenlähmung rechts gegeben. Der Kläger leidet weiters an einer beginnenden Magenausgangstenose bei Zwölffingerdarmgeschwür und Zuckerkrankheit.
Der Kläger kann seine Körperhaltung im Bett selbständig nicht ändern. Er muß rund um die Uhr umgebettet werden. Am Ellbogen rechts besteht trotz Legeartis-Lagerung und regelmäßig durchgeführtem Lagewechsel ein Decubitalulcus. Wegen Harninkontinenz muß der Kläger eine Windelhose tragen. Die Colostomie funktioniert gut. Der Kläger weist einen sehr niedrigen Blutdruck auf und neigt zu Kollapszuständen. Ein Querbettsetzen oder Heraussetzen ist aus diesem Grunde nicht möglich. Dieser Zustand besteht seit Anfang Jänner 1996.
Der Kläger bedarf zu allen täglichen Verrichtungen fremder Hilfe. Medikamente müssen ihm eingegeben werden.
In rechtlicher Hinsicht beurteilte das Erstgericht diese Feststellungen dahin, daß beim Kläger eine praktische Bewegungsunfähigkeit vorliege und ihm daher das Pflegegeld in der begehrten Höchststufe 7 gebühre.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht und bloß einem Kostenrekurs der klagenden Partei Folge. Das Berufungsgericht führte rechtlich aus, daß eindeutig feststehe, daß der Kläger mit seiner Restmobilität nichts zielgerichtet bewirken könne, weshalb die Zuerkennung der Pflegegeldstufe 7 zu Recht erfolgt sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich die auf den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision der beklagten Partei mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß die beklagte Partei lediglich schuldig erkannt werde, dem Kläger ab dem 1.3.1996 das Pflegegeld der Stufe 4 zu bezahlen, das Mehrbegehren jedoch abzuweisen. Hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt. Die klagende Partei hat eine Revisionsbeantwortung erstattet.
Die Revision ist gemäß § 46 Abs 3 ASGG auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des Abs 1 leg cit zulässig und im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrages auch berechtigt.
Unstrittig ist, daß beim Kläger der erforderliche Pflegebedarf nach § 4 Abs 1 BPGG durchschnittlich mehr als 180 Stunden monatlich beträgt; primären Streitpunkt bildet die Frage, ob bei ihm die Voraussetzung "praktische Bewegungsunfähigkeit oder ein gleichzuachtender Zustand" im Sinne des § 4 Abs 2 BPGG (Stufe 7) vorliegt.
Die Einordnung in Stufe 7 sollte nach der Regierungsvorlage zum BPGG nur bei Vorliegen einer vollständigen Bewegungsunfähigkeit zulässig sein (796 BlgNR 18. GP). In den Ausschußberatungen wurde diese Voraussetzung durch den weiteren Begriff der "praktischen Bewegungsunfähigkeit" ersetzt (908 BlgNR 18. GP). Es muß sich dabei um einen Zustand handeln, der in den funktionellen Auswirkungen einer vollständigen Bewegungsunfähigkeit gleichkommt. Dies ist anzunehmen, wenn zielgerichtete Bewegungen mit funktioneller Umsetzung nicht mehr möglich sind. Pflegegeld der Stufe 7 kommt schließlich auch bei einem der praktischen Bewegungsunfähigkeit gleichzuachtenden Zustand in Betracht: Davon wird man sprechen können, wenn der Pflegebedürftige an sich noch über eine gewisse Mobilität verfügt, diese aber insbesondere aufgrund des Angewiesenseins auf bestimmte lebensnotwendige Hilfsmittel (etwa ein Beatmungsgerät) nicht nützen
kann (10 ObS 2324/96d = ARD 4841/47/97; 10 ObS 2337/96s = SSV-NF
10/129; 10 ObS 2434/96f = SSV-NF 10/135; 10 ObS 2466/96m, 10 ObS
2468/96f, 10 ObS 377/97g; Pfeil, BPGG 98 f; derselbe, Pflegevorsorge in Österreich, 199). Die bisherigen Aussagen zu dieser Frage sind noch dahin zu präzisieren, daß eine praktische Bewegungsunfähigkeit (nur) dann vorliegt, wenn einer hievon betroffenen Person keinerlei willentliche Steuerung von Bewegungen, die zu einem bestimmten beabsichtigten Zweck dienen und mit denen dieser Zweck auch erreicht werden kann, mehr möglich wäre (10 ObS 268/97b, 10 ObS 377/97g, 10 ObS 385/97h, 10 ObS 410/97k).
In der Entscheidung 10 ObS 385/97h vom 2.12.1997 hat der Oberste Gerichtshof dies noch weitergehend konkretisiert, daß immer dann, wenn jemand noch in der Lage ist, zB mit einer Hand essen oder eine Trinkflüssigkeit (und sei es auch nur unter Zuhilfenahme des Hilfsmittels einer Schnabeltasse) zum Mund zu führen, ein Buch etc zum Lesen umzublättern, eine Rufglocke oder ein Mobiltelefon (Handy) zu ergreifen und (sei es auch bloß etwa mittels Kurzwahltaste) einen Rufkontakt herzustellen oder eine Fernbedienung zu benützen, die Voraussetzung "praktischer" Bewegungsunfähigkeit im Sinne des für die höchste Pflegegeldstufe 7 geforderten gesetzlichen Erfordernisses (noch) nicht vorliegt. Dies erschien dem Senat auch grundsätzlich sachgerecht, weil hiedurch (auch wenn es sich stets nur um eingeschränkte Restfähigkeiten einer hievon betroffenen Person handelt) die Betreuung insgesamt einfacher gemacht und gestaltet werden kann (so muß nicht unbedingt jemand permanent in der Nähe des Betroffenen sein, muß der Betroffene nicht ständig unter Beobachtung gehalten werden etc).
Im vorliegenden Fall hat die beklagte Partei bereits in ihrer Berufung darauf hingewiesen, daß es an zur verläßlichen Beantwortung dieser entscheidungswesentlichen Fragen ausreichenden und präzisen Feststellungen über die Funktionen jedenfalls der oberen Extremitäten des Klägers mangelt. Auch wenn dies - ausgehend vom Gutachten des medinischen Sachverständigen iVm mit den dem Senat insoweit ausreichend erscheinenden Feststellungen - nicht auch bezüglich der unteren Extremitäten gilt, so doch für die oberen, also die Arm- und Handbeweglichkeit des Klägers: Diesbezüglich hat der genannte Sachverständige nämlich ausgeführt, daß dessen Ellbogen- und Handgelenk nur zu etwa einem Drittel bewegungseingeschränkt und auch der Faustschluß möglich sei; ob dieser Befund allerdings für beide oder nur für eine der beiden oberen Extremitäten und wenn ja für welche gilt, läßt sich hieraus nicht exakt entnehmen. Es könnte dies aber dafür sprechen, daß eine (wenngleich eingeschränkte) Restbeweglichkeit von zwei Drittel noch gegeben ist. Das Berufungsgericht hat diese Einwände der Berufungswerberin mit der Begründung als "völlig unmaßgeblich" abgetan, daß es allein schon (für die Gewährung der höchsten Pflegegeldstufe 7) ausreichend sei, "daß der Kläger seine Körperhaltung im Bett selbständig nicht zu ändern vermag". Daß dem nicht so ist, folgt jedoch aus den oben wiedergegebenen ständigen Judikaturgrundsätzen des Senates. Dazu kommt, daß - worauf die Revisionswerberin ebenfalls zutreffend hinweist -, im selben Gutachten auch ausgeführt wurde, daß der Kläger sich zwar nicht selbst im Bett aufsetzen könne, jedoch hernach in der Lage sei, aus einer Schnabeltasse selbst zu trinken und Breikost auch selbsttätig zum Mund zu bringen, hiebei allerdings das meiste verschüttet. Ist aber jemand noch in der Lage, mit einer Hand zu essen oder eine Trinkflüssigkeit (und sei es eben auch nur unter Zuhilfenahme einer Schnabeltasse oder eines Schnabelbechers) zum Mund zu führen, dann ist im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes weder von einer praktischen Bewegungsunfähigkeit noch von einem dieser gleichzuachtenden Zustand auszugehen, weil der Betroffene damit zu einer willentlichen Steuerung von Bewegungen, die zu einem bestimmten beabsichtigten Zweck dienen, noch fähig ist (zuletzt 10 ObS 377/97g und 10 ObS 385/97h).
Das Erstgericht hat hiezu keine Feststellungen getroffen, welche jedoch nach dem Vorgesagten unverzichtbares Erfordernis für die abschließende Beurteilung sind. Dies wird im zweiten Rechtsgang nachzuholen sein.
Nur der Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang auch noch darauf hinzuweisen, daß eine allenfalls aus der erst durch das Berufungsgericht veranlaßten und sodann vom zuständigen Pflegschaftsgericht erfolgten Sachwalterbestellung abzuleitende (jedoch vom Erstgericht gleichfalls [noch] nicht näher festgestellte) Antriebslosigkeit, welche dazu führt, daß der Kläger zu (nahezu) allen Verrichtungen des täglichen Lebens angeleitet werden müßte, ebenfalls für sich allein kein Kriterium für das Vorliegen praktischer Bewegungsunfähigkeit bilden könnte, sondern nach § 4 EinstV zu beurteilen wäre. Hiezu hat der Senat ebenfalls erst jüngst mit Urteil vom 20.1.1998 zu 10 ObS 377/97g - ebenfalls einen Pflegegeldfall der Stufe 7 betreffend - Stellung bezogen.
Auch die Voraussetzungen der Pflegegeldstufe 6 erachtet der Senat noch nicht als verläßlich beurteilbar: Hiefür ist es erforderlich, daß zum 180 Stunden im Monat Durchschnitt übersteigenden zeitlichen Aufwand eine "dauernde Beaufsichtigung des Pflegebedürftigen oder ein gleichzuachtender Pflegeaufwand" kommt. Die Einordnung in Stufe 6 sollte nach der bereits zitierten Regierungsvorlage nur bei Vorliegen des Erfordernisses der dauernden Beaufsichtigung zulässig sein. Dieser Tatbestand betrifft in erster Linie Pflegebedürftige mit geistiger oder psychischer Behinderung. Durch die im Ausschuß für Arbeit und Soziales vorgenommene Erweiterung der Anspruchsvoraussetzungen für die Stufe 6 durch die Wortfolge "oder ein gleichzuachtender Pflegeaufwand" sollte auch körperlich behinderten Menschen der Zugang zu dieser Stufe ermöglicht werden (908 BlgNR 18. GP, 4). Unter dauernder Beaufsichtigung ist die Notwendigkeit einer weitgehend permanenten Anwesenheit einer Pflegeperson im Wohnbereich bzw in unmittelbarer Nähe des Pflegebedürftigen zu verstehen (Gruber/Pallinger, BPGG Rz 57 zu § 4; stRsp des Senates: 10 ObS 2324/96d, 10 ObS 2468/96f, 10 ObS 377/97g, SSV-NF 10/129). Die dauernde Beaufsichtigung eines Pflegebedürftigen wird vor allem dann erforderlich sein, wenn im Einzelfall besonders häufig und/oder besonders dringend (zB wegen sonstiger Selbstgefährdung) ein Bedarf nach fremder Hilfe auftritt; dieser Gesichtspunkt wird auch den Ausschlag für die Einstufung von körperlich Behinderten in Stufe 6 geben müssen, weil dieser Personengruppe ganz offenbar ebenfalls ein Zugang zur zweithöchsten Pflegegeldstufe ermöglicht werden soll (Pfeil, Pflegevorsorge in Österreich, 198; 10 ObS 377/97g). Nach den Richtlinien des Hauptverbandes für die einheitliche Anwendung des BPGG nach § 31 Abs 5 Z 23 ASVG, SozSi 1994, 686 (Amtl Verlautbarung 120/1994), die allerdings nach der wiederholt dargelegten Auffassung des Senates für Gerichte nicht bindend sind (SSV-NF 10/131 = SZ 69/278), wird ein dem Erfordernis dauernder Beaufsichtigung gleichzuachtender Zustand dann angenommen, wenn eine intensive, zeitlich unkoordinierbare Pflegeleistung beim immobilen oder mobilen Pflegebedürftigen zu erbringen ist (§ 17 Abs 2 Z 3 lit b dieser Richtlinien). Da sich diese Umschreibung der Erfordernisse für eine Einstufung in die Stufe 6 im wesentlichen mit der Auffassung des Obersten Gerichtshofes deckt, muß hier zu der Frage der Bindung der Richtlinien für die Gerichte nicht neuerlich Stellung genommen werden (10 ObS 101/97v, 10 ObS 377/97g).
Die Feststellungen bieten vorerst noch keinen verläßlichen Anhaltspunkt dafür, daß der Zustand des Klägers eine solche dauernde Beaufsichtigung oder einen gleichzuachtenden Pflegeaufwand erfordert. Einerseits ist nicht ersichtlich, daß die weitgehend permanente Anwesenheit einer Pflegeperson im Heimbereich oder in unmittelbarer Nähe des Klägers erforderlich ist, andererseits muß auch noch nicht eine intensive, zeitlich unkoordinierbare Pflegeleistung erbracht werden. Es bestehen keine (verläßlichen) Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger trotz seiner körperlichen Behinderungen nicht in der Lage wäre, mit einer Pflegeperson in Kontakt zu treten und diese bei Bedarf herbeizurufen. Klärungsbedürftig ist in diesem Zusammenhang, ob die Pflegepersonen zu fix vereinbarten Zeiten, aber auch auf Abruf zum Kläger kommen können, was zwar eine Rufbereitschaft voraussetzt, die aber gerade nach der Definition des § 6 EinstV Voraussetzung ist, um überhaupt einen außergewöhnlichen Pflegeaufwand im Sinne des § 4 Abs 2 (Stufe 5) BPGG zu rechtfertigen (so auch 10 ObS 2468/96f, 10 ObS 101/97v, 10 ObS 377/97g). Für das Erfordernis einer intensiven, zeitlich unkoordinierbaren Pflegeleistung bieten die Feststellungen jedenfalls derzeit keine ausreichende Grundlage.
Auch für die Pflegegeldstufe 5 ist die Feststellungsgrundlage noch nicht ausreichend erhoben. Für diese wird ein "außergewöhnlicher Pflegeaufwand" verlangt. Dieser liegt nach § 6 EinstV vor, wenn die dauernde Bereitschaft einer Pflegeperson, nicht jedoch deren dauernde Anwesenheit erforderlich ist. Dauernde Bereitschaft ist dahingehend zu verstehen, daß der Pflegebedürftige jederzeit Kontakt mit der Pflegeperson aufnehmen und diese in angemessener Zeit die erforderliche Betreuung und Hilfe leisten kann oder die Pflegeperson von sich aus in angemessenen Zeitabständen Kontakt mit dem Pflegebedürftigen aufnimmt (Gruber/Pallinger, aaO Rz 56; 10 ObS 101/97v). Die bisher vorliegenden Feststellungen bieten zwar Anhaltspunkte dafür, daß der Zustand des Klägers einen solcherart umschriebenen außergewöhnlichen Pflegeaufwand verlangt; sie sind jedoch im aufgezeigten Umfange noch nicht endgültig beurteilbar.
Alle aufgezeigten Feststellungsmängel werden daher vom Erstgericht zu präzisieren und zu verbreitern sein. Da es zur Abklärung dieser aufgezeigten Feststellungsmängel einer Verhandlung erster Instanz bedarf, um die Sache spruchreif zu machen, waren die Urteile der Vorinstanzen insoweit aufzuheben und die Sache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.
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