Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter MR Mag.Norbert Riedl und Rat Dipl.Ing.Werner Conrad als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Kurt H*****, Angestellter, *****, vertreten durch Dr. Manfred Puchner, Rechtsanwalt in Feldkirch, wider die beklagte Partei H*****Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Christian Konzett, Rechtsanwalt in Bludenz, wegen S 380.046,84 sA (Revisionsinteresse S 378.864,46 sA), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 9. September 1997, GZ 15 Ra 109/97k-23, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Arbeits- und Sozialgericht vom 28. Februar 1997, GZ 33 Cga 178/96z-14, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 16.785,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 2.797,50 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war vom 18. 6. 1984 bis zu seiner am 28. 5. 1996 erfolgten Entlassung - zuletzt als Leiter der EDV-Abteilung - bei der Beklagten beschäftigt. Bereits am 11. 3. 1996 hatten die Streitteile die einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses zum 30. 6. 1996 vereinbart. Seit diesem Zeitpunkt war der Kläger vom Dienst freigestellt.
Kurze Zeit nach seinem Eintritt in den Betrieb installierte der Kläger auf der Computeranlage der Beklagten zwei von ihm entwickelte EDV-Programmkomplexe (JOS und VS-Utilities). Die JOS-Programme sorgen für die zeitgerechte und richtige Durchführung der "Job-Abläufe" (Fakturierungsvorgänge, Mahnungen, Verkaufspositionen, Vertreterstatistiken usw). Bei den VS-Utilities handelt es sich um Hilfsprogramme, die ohne Eigenprogrammierung die Erstellung von Statistiken, Listen und Reports erlauben. Als der Kläger etwa im Frühjahr 1985 diese Programme installierte, wurden sie von Mitarbeitern der Informatikabteilung der Beklagten getestet. Dem damaligen Geschäftsführer war die Installation und die Verwendung dieser Programme bekannt. Über eine Abgeltung wurde mit dem Kläger nie gesprochen. Bis zur Vereinbarung über die einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses verlangte der Kläger auch nie ein Entgelt; er brachte allerdings auch nie zum Ausdruck, daß er der Beklagten die Programme für alle Zeit gratis zur Verfügung stelle. Bis etwa 1991 verbesserte der Kläger aufgrund von Änderungswünschen der Mitarbeiter der Informatikabteilung die von ihm installierten Programme, wobei er die Verbesserungen außerhalb seiner Arbeitszeit zu Hause ausarbeitete und während der Arbeitszeit in den Computer eingab.
Von Anfang an waren in die Programme Paßwortmechanismen eingebaut. Die Paßworte mußten halbjährlich gewechselt werden. Zum Zeitpunkt der Vereinbarung über die einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses waren die aktuellen Paßworte noch bis Ende Juni 1996 gültig. Zur Weiterverwendung der Programme ab 1. 7. 1996 mußten neue Paßworte eingegeben werden. Zu dieser Eingabe war nur der Kläger in der Lage. Früher hatte er normalerweise etwa zwei Monate vor Ablauf der alten Paßworte neue eingegeben. Bis 1993 war auf der Anlage der Beklagten der "Source-" oder "Quellencode" gespeichert, mit dem die Paßwortmechanismen umgangen werden konnten. Dieser Code wurde aber 1993 vom Kläger gelöscht und war seither nur mehr auf dessen privaten Bändern gespeichert.
Die Programme des Klägers kamen bei der Beklagten täglich mehrmals zum Einsatz. Sie waren im Kernbereich der 40.000 Kunden und 20.000 Artikelvarianten erfassenden Datenströme von eminenter Bedeutung. Hätte sie die Beklagte nicht weiterverwenden können, wären die Buchhaltung, die Verkaufsabwicklung (Fakturierung, Disposition etc) und Teile der Produktion blockiert gewesen. Es hätten ca 4.000 Jobs geändert und 700 bis 800 Listenprogramme neu programmiert werden müssen, wofür die Arbeitszeit eines Programmierers von etwa einem Jahr aufgewendet hätte werden müssen. Bei Einsatz mehrerer Programmierer hätte sich dieser Zeitaufwand entsprechend reduziert. Bei einem Ankauf vergleichbarer Programmkomplexe hätte die Umstellung und die Durchführung von Tests etwa ein halbes Jahr gedauert, wobei die Adaptierung der wichtigeren JOS-Programme möglicherweise auch in drei Monaten zu bewältigen gewesen wäre.
Die Initiative zur einvernehmlichen Beendigung des Dienstverhältnisses war von der Beklagten ausgegangen. Nach Abschluß der entsprechenden Vereinbarung erwähnte der Kläger, daß bei der Beklagten zwei in seinem Eigentum stehende Programmpakete im Einsatz seien, für deren künftige Überlassung er eine Entschädigung erwarte. Außerdem erwähnte er, daß die Programme durch nur ihm bekannte Paßworte geschützt seien und daher nur noch bis 30. 6. 1996 benützt werden könnten. Daß der Kläger auch sagte, die Programme würden sich nach diesem Termin selbst zerstören, steht nicht fest. Daß Programme des Klägers im Einsatz waren, war ua. dem seit 11. 3. 1996 auf Werkvertragsbasis für die Beklagte tätigen Nachfolger des Klägers und Mitarbeitern der Informatikabteilung, nicht aber dem derzeitigen, ca April 1993 bestellten Geschäftsführer der Beklagten bekannt. Dem Nachfolger des Klägers war aber nicht bekannt, daß die Programme durch Paßworte gesichert waren. Dies wußte aber zumindest ein Mitarbeiter der Informatikabteilung. Mit Schreiben vom 14. 3. 1996 wies der Kläger abermals darauf hin, daß mit dem Ablauf der Paßworte am 30. 6. 1996 die unentgeltliche Nutzung der Programme ende.
Ebenfalls mit Schreiben vom 14. 3. 1996 erklärte sich die Beklagte bereit, für die Weiterbenützung der zur Aufrechterhaltung des störungsfreien Betriebes erforderlichen Programme ein angemessenes Entgelt zu bezahlen. Falls eine Einigung über die Höhe dieses Entgelt nicht erfolge, werde das angemessene Entgelt von einem Sachverständigen zu ermitteln sein. Ferner ersuchte sie den Kläger unter Hinweis auf seine Dienstpflicht, ihr die Paßworte mitzuteilen.
In der Folge kam es zu mehreren Gesprächen zwischen den Streitteilen, in denen der Kläger für die Weiterverwendung der Programme S 1,2 Mio netto forderte, aber erkennen ließ, unter Umständen einen Kompromiß mit S 1 Mio zu akzeptieren. Die Beklagte, die plante, die Programme nur mehr zwei Jahre zu nutzen, bot hingegen letztlich S 380.000,-. An diesem Standpunkt hielt sie auch in einem Gespräch vom 17. 4. 1996 fest, bei dem dem Kläger ein Schreiben vom 15. 4. 1996 überreicht wurde, in dem die Beklagte ua festhielt, daß der Kläger als Leiter der Informatik verpflichtet gewesen wäre, dafür Sorge zu tragen, daß sie über die für einen ordnungsgemäßen Betrieb erforderlichen Programme rechtlich und technisch sicher verfügen könne. Sie betrachte das Unterlassen dieser Vorsorge, verbunden mit der Weigerung, die ohne ihre Zustimmung eingebauten Paßworte zu nennen, als grobe Treuwidrigkeit. Der Kläger werde angewiesen, die Paßworte sofort mitzuteilen und den Sourcecode zu übergeben. Mit Nachdruck werde auf die arbeits- und schadenersatzpflichtigen Folgen einer Weigerung hingewiesen.
Bereits in einem früheren Gespräch hatte der Kläger angeboten, die Programme bis 30. 9. 1996 verfügbar zu machen. Von diesem Angebot machte die Beklagte keinen Gebrauch.
Am 15. 5. 1996 unterfertigten die Streitteile einen vom Rechtsvertreter des Klägers verfaßten Software-Lizenzvertrag, der als Entgelt für die Einräumung der ausschließlichen und zeitlich nicht begrenzten Lizenz zum Gebrauch der Programme einen mit Übergabe der Paßworte fälligen Kaufpreis von S 1 Mio. zuzüglich Umsatzsteuer vorsah. Vor Unterfertigung verlangte der Geschäftsführer unter Hinweis auf das Schreiben vom 15. 4. 1996 und dessen Inhalt abermals die Herausgabe der Paßworte. Er bot dem Kläger einen Kaufpreis von S 500.000,- für beide Programmpakete an. Der Kläger verweigerte die Herausgabe der Paßworte und bestand auf der Unterfertigung des Lizenzvertrages. Der Geschäftsführer wies darauf hin, daß er sich in einer Drucksituation befinde, weil das Unternehmen wesentlich von den strittigen Programmen abhängig sei und er nicht riskieren könne, daß das Unternehmen in wesentlichen Funktionen behindert sei. Nach Unterfertigung des Vertrages wurde vereinbart, daß der Kläger die Paßworte am 20. 5. 1996 per Fax mitteile und daß die technische Klarheit über die Lauffähigkeit der Programme voraussichtlich per 24. 5. 1996 gegeben sei.
Während die Beklagte zunächst ernstliche Vertragsverhandlungen mit dem Kläger geführt hatte, leistete ihr Geschäftsführer die Unterschrift unter den Software-Lizenzvertrag bereits im Bewußtsein und mit der Absicht, damit in den Besitz der Paßworte zu kommen und den Kläger nach deren Überprüfung zu entlassen. Tatsächlich bezahlte die Beklagte auf die vereinbarte Lizenzgebühr nur S 400.000,-. Der objektive Kaufwert der Programme beträgt etwa S 1 Mio. Die Diskrepanz zwischen den Standpunkten der Streitteile lag darin, daß der Kläger an einem Verkauf, die Beklagte hingegen nur an einer begrenzten Nutzung von 1 1/2 bis 2 Jahren interessiert war.
Mit Fax vom 20. 5. 1996 teilte der Kläger der Beklagten die Paßworte mit. Sein Nachfolger vereinbarte deren Überprüfung, die noch am selben Abend durchgeführt wurde und ergab, daß die Programme mit den übermittelten Paßworten nur bis November 1999 funktionieren. Ferner veranlaßte die Beklagte einen Test der Programme auf einer fremden EDV-Anlage, um für den "Katastrophenfall" sicherzustellen, daß die Paßworte auch den Programmablauf auf einer fremden Anlage ermöglichten. Am 23. 5. 1996 teilte der Nachfolger des Klägers dem Geschäftsführer der Beklagten mit, daß auch dieser Test positiv verlaufen sei, worauf am folgenden Tag das Entlassungsschreiben verfaßt und zur Post gegeben wurde.
Der Kläger macht im vorliegenden Verfahren im wesentlichen entlassungsabhängige Ansprüche von (letztlich) S 380.046,84 geltend. Die Entlassung sei zu Unrecht und überdies zu spät ausgesprochen worden.
Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Der Kläger habe mit seiner rechtswidrigen Drohung, der Beklagten die Paßworte nicht zu übergeben, deren Drucksituation ausgenützt und sie zur Unterfertigung eines von ihr nicht gewollten Lizenzvertrages gezwungen, in dem ein für die angestrebte befristete Nutzung unangemessenes Entgelt festgelegt worden sei. Der Kläger, habe seine Dienstpflicht gravierend verletzt und sich des Vertrauens des Dienstgebers unwürdig gemacht. Es seien daher die Entlassungsgründe nach § 27 Z 1 und 4 AngG verwirklicht. Die Entlassung sei sofort nach Übergabe der Paßworte ausgesprochen worden. Überdies sei ihr im Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen ein Schaden von S 106.140,- entstanden, der als Gegenforderung eingewendet werde.
Das Erstgericht sprach dem Kläger die mit S 190.523,42 als zu Recht bestehend erkannte Klageforderung zu und erachtete die Gegenforderung als nicht berechtigt. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß der Kläger seine angesichts seiner leitenden Stellung streng zu beurteilende Treuepflicht verletzt habe. Er habe die Beklagte nicht darauf hingewiesen, daß durch sein Verhalten die Verwendbarkeit der Programme ausschließlich von ihm abhängig sei. Unabhängig von allfälligen urheberrechtlichen Ansprüchen habe die Beklagte davon ausgehen können, die Programme zeitlich unbeschränkt weiterbenützen zu können. Urheberrechtlich wäre der Kläger nicht zur Nennung der Paßworte verpflichtet gewesen, wohl aber aufgrund der ihn als Dienstnehmer treffenden Pflichten. Den letztlich geschlossenen Vertrag habe er durch ungerechte Furcht bzw. rechtswidrigen Zwang iS § 870 ABGB erzwungen. Durch die Nennung der Paßworte hätte er zwar seine Verhandlungsposition geschwächt, aber nicht aufgegeben, zumal die Beklagte bei Scheitern der Verhandlungen zur weiteren Verwendung der Programme nicht berechtigt gewesen wäre. Dem Kläger wären die von der Rechtsordnung eingeräumten Mittel zur Verfügung gestanden. Sein Verhalten verwirkliche daher den Entlassungsgrund der Vertrauensunwürdigkeit. Die Entlassung sei auch nicht verspätet erfolgt, weil die Verschweigung der Paßworte bis 20. 5. 1996 angedauert habe. Bis zu diesem Zeitpunkt sei das Entlassungsrecht nicht untergegangen. Die noch vor der Entlassung erfolgte Überprüfung der Paßworte müsse der Beklagten zugebilligt werden. Dem Verhalten des Klägers stehe aber auch ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten gegenüber, die zunächst in ernsthafte Verhandlungen eingetreten sei und dadurch den Eindruck erweckt habe, an der Durchsetzung der Dienstpflichten des Klägers nicht interessiert zu sein. Zudem habe sie den Kläger durch List iS § 870 ABGB zum Vertragsabschluß bewogen. Im Hinblick auf § 32 AngG erscheine daher die Halbierung des Anspruches des Klägers angebracht. Die eingewendete Gegenforderung bestehe nicht zu Recht, weil der geltend gemachte Aufwand auch bei pflichtgemäßem Verhalten des Klägers eingetreten wäre.
Das Berufungsgericht gab der vom Kläger gegen dieses Urteil erhobenen Berufung nicht, jener der Beklagten hingegen teilweise Folge. Es änderte die angefochtene Entscheidung dahin ab, daß die Klageforderung mit S 1.182,38 und die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend erkannt und die Beklagte verpflichtet wurde, dem Kläger S 1.182,38 zu zahlen. Das Mehrbegehren des Klägers wies es ab.
Es vertrat die Rechtsauffassung, daß der Kläger der Beklagten die Programme - da er sie 11 Jahre zur Verfügung gestellt habe, ohne jemals Entgeltforderungen zu stellen oder von einer begrenzten Nutzbarkeit zu sprechen - nicht bloß prekaristisch überlassen habe. Er sei daher nicht berechtigt gewesen, der Beklagten jederzeit die Benützung der Programme zu entziehen und damit seine Verhandlungsposition bei der Geltendmachung von Lizenzgebühren zu verbessern. Als Leiter der Informatikabteilung müsse ihm klar gewesen sein, daß eine allfällige Umstellung auf andere Programme längere Zeit benötige. Zwar könne nicht angenommen werden, daß er für alle Zeit, insbesondere für den Zeitraum nach der Beendigung seines Dienstverhältnisses, auf ein entsprechendes Entgelt verzichtet habe. Es müsse aber unterstellt werden, daß er die Programme ohne zeitliche Befristung zur Verfügung gestellt habe. Im übrigen habe er bereits dadurch treuwidrig gehandelt, daß er die Programme durch Paßworte gesichert und den Quellencode gelöscht habe, ohne dies der Beklagten mitzuteilen. Die Entlassung sei daher zu Recht erfolgt. Sie sei auch nicht verspätet ausgesprochen worden: Ihr sofortiger Ausspruch sei der Beklagten nicht zumutbar gewesen, weil der Kläger von Anfang an zu erkennen gegeben habe, ohne eine entsprechende Einigung nicht zu einer Verlängerung der Paßworte bereit zu sein. Angesichts des mit einer Umstellung der Programme verbundenen Zeitaufwandes habe die Beklagte nicht darauf vertrauen können, die entsprechenden Arbeiten rechtzeitig zu erledigen. Es habe daher die Gefahr eines enormen Schadens bestanden. Zudem habe der Geschäftsführer der Beklagten in den Verhandlungen mehrmals zum Ausdruck gebracht, im Verhalten des Klägers eine Treuwidrigkeit zu erblicken, sodaß der Kläger nicht davon habe ausgehen können, daß die Beklagte sein Verhalten sanktionslos hinnehmen werde. Entgegen der Meinung des Erstgerichtes treffe die Beklagte kein Mitverschulden an der vorzeitigen Auflösung des Dienstverhältnisses. Ihr könne lediglich angelastet werden, nicht schon viel früher eine klare Regelung der Überlassung der Programme herbeigeführt zu haben. Daraus könne aber kein Mitverschulden an der Entlassung abgeleitet werden, weil sie mit dem treuwidrigen Verhalten des Klägers nicht habe rechnen müssen. Daß sie ernsthaft mit dem Kläger verhandelt habe, schade ihr nichts, zumal sie keinen Zweifel daran gelassen habe, das Verhalten des Klägers als treuwidrig zu betrachten. Ebenso stelle es kein Mitverschulden am Fehlverhalten des Klägers dar, daß sie sich letztlich dessen Diktat unterworfen habe, um einen größeren Schaden vom Betrieb abzuwenden. Die eingewendete Gegenforderung bestehe aus den im Ersturteil genannten Gründen nicht zu Recht.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung "aufzuheben und der Klage vollinhaltlich stattzugeben".
Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist nicht berechtigt.
Unstrittig ist, daß der Kläger, der die in Rede stehenden Programme nicht in Erfüllung seiner Dienstpflichten geschaffen hat, deren Urheber ist. Er hat sie der Beklagten von sich aus 11 Jahre lang zur Verfügung gestellt, wobei er hiefür weder bei der Installation der Programme noch in den Folgejahren ein Entgelt verlangte oder auf eine wie immer beschränkte Nutzungsdauer hinwies. Die Beklagte hat das in diesem Verhalten gelegene Anbot angenommen, die Installation der Programme geduldet, sie für sich in Anspruch genommen und wesentliche Funktionen der Buchhaltung, der Verkaufsabwicklung und der Produktion des Unternehmens davon abhängig gemacht, was angesichts seiner fachlichen Qualifikation dem Kläger in seiner Tragweite voll bewußt gewesen sein muß. Zwischen den Parteien ist daher schlüssig ein Vertrag über die nicht befristete unentgeltliche Nutzung der Programme zustande gekommen (vgl die schon von den Vorinstanzen zitierte Entscheidung 9 ObA 157/90, in der der OGH in einem vergleichbaren Fall, in dem die Nutzung von Programmen des Dienstnehmers durch den Dienstgeber über einen wesentlich kürzeren Zeitraum erfolgte, die Benützung als nicht "nur prekaristische" qualifizierte). Da über die Möglichkeiten der (ordentlichen) Beendigung dieses auf unbestimmte Zeit geschlossenen Vertragsverhältnisses keine Vereinbarungen getroffen wurden, ist im Wege ergänzender Vertragsauslegung unter Berücksichtigung der von den Parteien verfolgten Zwecke darauf abzustellen, welche Lösung redliche und vernünftige Parteien insofern vereinbart hätten (Koziol/Welser I10 92; Rummel in Rummel, ABGB**2 Rz 9 ff zu § 914). Redliche und vernünftige Parteien hätten aber, hätten sie die Frage der Beendigung bedacht, der weitgehenden Abhängigkeit der Beklagten von den Programmen und dem erheblichen Zeitbedarf für eine Umstellung auf andere Programme Rechnung getragen und für eine (ordentliche) Beendigung des Vertragsverhältnisses eine Kündigungsfrist vereinbart, die es der Beklagten ermöglicht hätte, ohne Zeitdruck die gegebenen Alternativen zu prüfen, gegebenenfalls entsprechende Angebote einzuholen und eine freie wirtschaftliche Entscheidung über die weitere Vorgangsweise zu treffen. Angesichts des festgestellten Zeitaufwandes für die reine Umstellungsphase hätten redliche Parteien diese Kündigungsfrist hier zumindest mit einem Jahr vereinbart. Eine derartige Frist stellt entgegen der Meinung des Revisionswerbers keine unbillige Beeinträchtigung seiner Interessen dar. Sein Einwand, er werde in diesem Fall "mit einem Butterbrot abgespeist", verkennt, daß die ordentliche Beendigung das bestehende Vertragsverhältnis beenden, nicht aber dazu dienen soll, die (wenn auch schlüssige) Vereinbarung der Unentgeltlichkeit der bisherigen Nutzung zu korrigieren und ein Entgelt für die Vergangenheit zu erzwingen oder einen wirtschaftlichen Zwang zur weiteren, aber nunmehr entgeltlichen Nutzung der Programme auszuüben. Ob die Parteien - wären sie sich dieser Frage bewußt gewesen - für eine auf diese Weise über die Beendigung des Dienstverhältnisses hinausgehende Nutzung der Programme ein angemessenes Entgelt vereinbart hätten, braucht hier nicht geprüft zu werden, weil die Beklagte zur Zahlung eines angemessenen Entgeltes für die vorübergehende (Rest-)nutzung der Programme ohnedies bereit war. Im Sinne der dargestellten Ausführungen ist daher der zwischen den Parteien zustandegekommene Vertrag im Wege ergänzender Vertragsauslegung dahin zu interpretieren, daß seine ordentliche Beendigung - einen für die außerordentliche Beendigung erforderlichen wichtigen Grund hat der Kläger nicht einmal behauptet - nur unter Einhaltung einer Kündigungsfirst von einem Jahr möglich gewesen ist.
Im Hinblick auf die arbeitsvertraglichen Pflichten des Klägers sind folgende Erwägungen anzustellen:
Nach ständiger Rechtsprechung trifft den Arbeitnehmer nicht nur eine Pflicht zur Arbeit, sondern auch eine Treuepflicht (Fremdinteressenwahrungspflicht), die ihn dazu verhält, auf betriebliche Interessen des Arbeitgebers entsprechend Rücksicht zu nehmen. Der Arbeitnehmer hat die betrieblichen Interessen zu respektieren und insbesondere alles zu unterlassen, was den unternehmerischen Tätigkeitsbereich, dessen Organisationswert und dessen Chancen beeinträchtigt. Er hat den Arbeitgeber im Rahmen der Beistands- und Anzeigepflicht vor drohenden Schäden zu warnen, zu deren Beseitigung beizutragen und alles zu unterlassen, was die Interessen des Arbeitgebers zu gefährden geeignet ist (RdW 1989,232; WBl 1993,190; ARD 4339/8/92; Ris-Justiz RS0021449). Dabei sind - wie die Vorinstanzen richtig erkannt haben - an das Verhalten von Angestellten in gehobenen Positionen strengere Anforderungen zu stellen, als bei anderen Arbeitnehmern (ARD 4339/8/92).
Gegen diese Treuepflicht hat der Kläger schon dadurch verstoßen, daß er in Kenntnis der zunehmenden Abhängigkeit der Beklagten von seinen Programmen deren Benützung ganz (und ausschließlich) von der Mitwirkung seiner Person abhängig machte, ohne seinen Dienstgeber auf diesen Umstand hinzuweisen. Dabei braucht nicht geprüft zu werden, ob bereits die Programmierung des Paßwortmechanismus, der ja von Beginn der Nutzung der Programme vorhanden war, aber zunächst mit Hilfe des Quellencodes kein unüberwindbares Hindernis darstellte, für sich allein eine Treuepflichtverletzung war. Pflichtwidrig war aber jedenfalls die Löschung des Quellencodes, die dazu führte, daß die Nutzung der Programme - und damit der störungsfreie Betrieb wesentlicher Unternehmensfunktionen - ausschließlich unter Mitwirkung des Klägers möglich war. Eine derartige Abhängigkeit des ungestörten Betriebes des Unternehmens von einem Mitarbeiter, die etwa im Falle eines Unfalles des Klägers zu einer beträchtlichen Schädigung der Beklagten geführt hätte, stellt aber eine - vom Kläger herbeigeführte - erhebliche Gefährdung betrieblicher Interessen dar.
Umso mehr muß es als Pflichtwidrigkeit des Klägers angesehen werden, daß er anläßlich der Vereinbarung über die Beendigung des Dienstverhältnisses diese von ihm herbeigeführte Abhängigkeit des Dienstgebers von seiner Mitwirkung dazu ausgenützt hat, die Beklagte unter Druck zu setzen: Seine Drohung, die Nutzung der Programme durch die Beklagten über den 30. 6. 1996 hinaus zu verhindern, falls seine finanziellen Ansprüche nicht erfüllt werden, stellt einen gravierenden Verstoß gegen die ihn treffende Treuepflicht dar, der besonders schwer zu gewichten ist, weil - wie oben angeführt - der Kläger aufgrund seiner vertraglichen Beziehungen mit der Beklagten zu einer kurzfristigen Entziehung der Nutzung der Programme nicht berechtigt war und keinen Anspruch darauf hatte, daß die Beklagte die Programme - wie von ihm verlangt - käuflich erwirbt. Daß er - wie er in der Revision hervorhebt - im Zuge der Verhandlungen bereit war, der Beklagten die Nutzung der Programme bis 30. 9. 1996 zu ermöglichen, war bestenfalls geeignet, die von ihm geschaffene Drucksituation zu mildern, nicht aber, sie zu beseitigen, zumal die dadurch angebotene Fristverlängerung - abgesehen daß auch diese Frist gegen den zwischen den Streitteilen bestehenden Nutzungsvertrag verstieß - nicht ausreichte, um der Beklagten eine wirtschaftlich freie Entscheidung und einen geordneten Übergang zu anderen Alternativen zu ermöglichen. Die Vorinstanzen sind daher zu Recht davon ausgegangen, daß der Kläger sich jedenfalls einer Handlung schuldig gemacht hat, die ihn des Vertrauens des Dienstgebers unwürdig erscheinen ließ und es für diesen unzumutbar machte, das Dienstverhältnis bis zum vereinbarten Ende fortzusetzen. Damit ist aber der Entlassungsrund des § 27 Z 1 AngG, 3. Tatbestand, verwirklicht.
Zutreffend sind die Vorinstanzen überdies davon ausgegangen, daß das Entlassungsrecht der Beklagten nicht wegen verspäteter Ausübung untergegangen ist: Richtig ist, daß der Beklagten das den Entlassungsgrund verwirklichende Verhalten mit den Äußerungen des Klägers anläßlich der Vereinbarung über die einvernehmliche Beendigung des Dienstverhältnisses bekannt wurde und daß sie den Kläger dessen ungeachtet nicht sofort entließ. Dies gereicht ihr aber unter den hier gegebenen Umständen nicht zum Nachteil:
Das Verhalten des Beklagten verwirklichte einen erst mit der Übermittlung der Paßworte beendeten Dauerzustand. Bei derartigen Dauerzuständen ist die Entlassung grundsätzlich zwar ebenfalls unverzüglich nach Kenntnisnahme durch den Arbeitgeber auszusprechen; diese Obliegenheit ist hier aber stark eingeschränkt. Führt nämlich das Unterbleiben der Entlassung nicht zu der zwingenden Annahme des Unterganges des Entlassungsrechts (durch Verzicht, Verwirkung, Wegfall der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung), kann sie während der gesamten Dauer des betreffenden Zustandes jederzeit ausgesprochen werden. Dies wird insbesondere dann der Fall sein, wenn mit der Dauer des Zustandes auch das Ausmaß der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zunimmt (Kuderna, Entlassungsrecht**2 18 f). Nur wenn sich der Arbeitgeber mit dem Dauerverhalten offensichtlich abgefunden hat, wird - falls nicht überhaupt ein Verzicht vorliegt - die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zu verneinen sein. Hat der Arbeitgeber auf ein Dauerverhalten des Arbeitnehmers nicht reagiert und ist sein Entlassungsrecht nicht untergegangen, dann muß er, bevor er eine Entlassung ausspricht, den Arbeitnehmer zur Beseitigung des Zustandes unter Hinweis auf arbeitsvertragliche Konsequenzen auffordern. Jedenfalls ist die Ursache des zwischen der Kenntniserlangung und der Entlassung liegenden Zuwartens des Arbeitgebers immer zu untersuchen (Kuderna aaO 19).
Im vorliegenden Fall hat die Beklagte auf das - für sie infolge des wachsenden Zeitdruck zunehmend belastende - Verhalten des Klägers zunächst mit der Aufnahme von Verhandlungen reagiert, durch die dieser zur Aufgabe seines pflichtwidrigen Verhaltens bewegt werden sollte. Dies gereicht ihr nicht zum Nachteil, zumal sie im Zuge der Verhandlungen wiederholt - zuletzt unmittelbar vor Abschluß des Lizenzvertrages - unmißverständlich auf die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Klägers und auf die Möglichkeit arbeitsrechtlicher Konsequenzen hinwies. Der Kläger konnte daher das Verhalten der Beklagten weder im Sinne eines Verzichtes auf ihr Entlassungsrecht noch dahin interpretieren, daß sie sich mit seinem Verhalten abgefunden habe. Das Entlassungsrecht der Beklagten ist daher iS der dargestellten Rechtslage nicht erloschen.
Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die Entlassung erst ausgesprochen wurde, nachdem die Beklagte die ihr vom Kläger übermittelten Paßworte überprüft hatte. Wie schon das Erstgericht zutreffend ausgeführte, ist bei der Prüfung der Unverzüglichkeit der Entlassung den Erfordernissen des Wirtschaftslebens und den Betriebsverhältnissen entsprechend Rechnung zu tragen (Kuderna aaO 15). Dies führt aber hier zum Ergebnis, daß der Beklagten jedenfalls zuzubilligen ist, sich vor dem Ausspruch der Entlassung zu vergewissern, ob mit den ihr übermittelten Paßworten überhaupt der uneingeschränkte Betrieb der Programme gesichert war. Vor einer solchen Überprüfung war ihr der Ausspruch der Entlassung nicht zumutbar, weil nicht auszuschließen war, daß durch die mit der Entlassung verbundene Verschärfung des Konfliktes die noch nicht als endgültig gesichert feststehende weitere Nutzung der Programme gefährdet worden wäre. Ein derartiges Risiko einzugehen, war aber für die Beklagte angesichts der weitgehenden Abhängigkeit des ungestörten Betriebes des Unternehmens von der Nutzung der Programme nicht zumutbar. Dies muß umso mehr gelten, als die Beklagte - wie ausgeführt - ohnedies wiederholt die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Klägers betont und auf die Möglichkeit dienstrechtlicher Folgen hingewiesen hatte. Daß die Überprüfung der Paßworte auch den möglichen Einsatz der Programme auf einer fremden EDV-Anlage umfaßte, schadet nichts, weil der Beklagten das Recht zuzubilligen ist, sich völlige Sicherheit über die uneingeschränkte Möglichkeit zur Nutzung der Programme zu verschaffen. Diese ist aber - im Hinblick auf die Möglichkeit eines Defektes der EDV-Anlage der Beklagten (der ja unter Umständen zu ihrem Ersatz durch eine andere führen kann) - nur dann gegeben, wenn die Nutzung der Programme nicht nur auf ihrer derzeitigen Anlage möglich ist.
Die Entlassung ist daher rechtzeitig erfolgt.
Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, der Beklagten sei kein Mitverschulden an der Entlassung anzulasten, sind zutreffend, sodaß es insofern genügt, auf die Richtigkeit der entsprechenden Ausführungen im Berufungsurteil zu verweisen (§ 48 ASGG). Die Vorgangsweise der Beklagten, in der das Erstgericht ein derartiges Mitverschulden erblickt, war die Reaktion auf das pflichtwidrige Verhalten des Klägers, hat dieses Verhalten aber nicht (mit-)verursacht.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, daß der von der Beklagten verzeichnete Ansatz überhöht ist.
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