Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Oenipontana Immobilien, Hans Hermann A*****, vertreten durch Dr.Heribert Schar ua Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagte Partei Sakine P*****, vertreten durch Dr.Paul Ladurner ua Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen S 108.000, - sA, infolge Rekurses beider Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 8.Juli 1997, GZ 2 R 148/97t 13, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 16.April 1997, GZ 40 Cg 284/96t 8, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die klagende Partei war von Michael L***** beauftragt worden, den Verkauf seiner Liegenschaft mit dem darauf errichteten Haus mit der Anschrift P***** zu vermitteln. Sie annoncierte die Liegenschaft in einer Zeitung zum Verkauf, wobei sie das Errichtungsdatum des Hauses mit 1985 angab. Diese Information hatte der Geschäftsführer der klagenden Partei, Hans Hermann A*****, vom Verkäufer übernommen, ohne sie näher überprüft zu haben. Als sich die Beklagte aufgrund dieser Annonce bei der klagenden Partei meldete, übersandte ihr die klagende Partei mit Schreiben vom 26.3.1996 ein Kaufanbot, worin die Liegenschaft näher beschrieben und das Errichtungsdatum des Hauses neuerlich mit 1985 angegeben wurde. Als Kaufpreis wurde ein Betrag von S 4,8 Mill. genannt. Die Beklagte besichtigte die Liegenschaft mit einer Mitarbeiterin der klagenden Partei und unterfertigte am 24.4.1996 gemeinsam mit ihrem Sohn ein verbindliches Kaufanbot, das einen auf S 3,850.000 reduzierten Kaufpreis enthielt. Am 12.6.1996 wurde der Kaufvertrag von Michael L***** und am 13.6.1996 von der Beklagten unterfertigt. Die klagende Partei erklärte sich bereit, für die Befriedigung eines Pfandgläubigers, dessen Forderung der Verkäufer nicht abdecken konnte, einen Betrag von S 30.000 insofern zu übernehmen, als dieser Betrag von ihrem Honoraranspruch gegenüber der Beklagten abgezogen werden sollte. In der Folge stellte die Beklagte fest, daß das Haus nicht aus dem Jahr 1985, sondern aus dem Jahr 1963 stammt. Die Beklagte hat den Kaufvertrag bislang nicht angefochten. Mit Schreiben vom 26.6.1996 stellte die klagende Partei der Beklagten die Vermittlungsprovision in Höhe von S 138.600 in Rechnung, die die Beklagte aber nicht beglich.
Die klagende Partei begehrte den Betrag von S 108.600 sA an Vermittlungsprovision, die sie aus 3 % des Kaufpreises von S 3,850.000 zuzüglich 20 % USt und abzüglich des zur Lastenfreistellung dienenden Betrages von S 30.000 errechnete.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die klagende Partei habe durch die falsche Angabe über das Alter des Hauses die ihr gemäß § 4 Abs 1 Z 3 ImmMV obliegende Aufklärungspflicht verletzt. Die klagende Partei hätte sich die entsprechenden Unterlagen besorgen und in die Baubescheide und Baupläne Einsicht nehmen müssen. Der Verkäufer habe der klagenden Partei entsprechende Informationen und Unterlagen zur Verfügung gestellt, sodaß diese in der Lage gewesen wäre, die Beklagte richtig über das Kaufobjekt zu informieren. Die Differenz zwischen dem wahren Wert des Hauses und dem Kaufpreis betrage mindestens S 1 Mill. Mangels ordnungsgemäßer Vertragserfüllung bzw Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten sei die Beklagte berechtigt, die Zahlung der Provision zu verweigern. Das eingeklagte Honorar sei jedenfalls aufgrund der nicht gegebenen Wertäquivalenz weit überhöht. Eine Anfechtung des Kaufvertrages sei wirtschaftlich sinnlos, weil der Verkäufer total überschuldet sei. Die Bank, deren Darlehen auf der Liegenschaft sichergestellt gewesen sei, habe dem Argument der Beklagten, daß der wahre Wert der Liegenschaft wesentlich niedriger liege und daher das Pfandrecht gar nicht mehr gedeckt erscheine, nur dadurch Rechnung getragen, daß sie vom aushaftenden Darlehen lediglich einen Abstrich von S 100.000 vorgenommen habe. Da der wahre Wert weit unter dem tatsächlich bezahlten Kaufpreis liege, stelle die Beklagte den zuviel bezahlten Kaufpreis, der zur Abdeckung der Hypothekarforderungen verwendet worden sei, aus dem Titel des Schadenersatzes und aus allen sonst noch erdenklichen Titeln einer allenfalls zu Recht bestehenden Klagsforderung compensando gegenüber.
Die klagende Partei replizierte, daß ihr das Errichtungsjahr 1985 vom Verkäufer genannt worden sei, daß das Haus bis zum Zeitpunkt der Annoncierung nicht von ihr besichtigt worden sei und daß sie keinen Grund gefunden habe, an der Richtigkeit der Angaben des Verkäufers zu zweifeln. Die Beklagte habe das Haus zwei Tage vor der Anbotstellung ausgiebig besichtigt und sei am 9.5.1996 erneut dort gewesen. Es sei genug Zeit gewesen, alle notwendigen Daten zu erheben. Der Kaufvertrag enthalte einen Gewährleistungsverzicht. Damit habe sich die beklagte Partei selbst des Rechtes begeben, dem verdienstlichen Makler gegenüber derartige Einwände zu erheben.
Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig, S 108.600 samt 4 % Zinsen seit 9.7.1996 zu zahlen und wies das Zinsenmehrbegehren von 6 % aus S 108.600 seit 9.7.1996 ab. Es stellte den eingangs wiedergebenen Sachverhalt fest und vertrat die Rechtsansicht, daß die Provisionspflicht bestehen bleibe, wenn der Kaufvertrag nicht angefochten werde. Dem stehe auch eine allfällige schlechte finanzielle Situation des Verkäufers nicht entgegen, weil die Liegenschaft im Fall einer erfolgreichen Anfechtung erst Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises herauszugeben wäre. Da eine Bezifferung der Gegenforderung nicht erfolgt sei, sei sie im Urteilsspruch auch nicht zu berücksichtigen gewesen.
Das Gericht zweiter Instanz gab der dagegen erhobenen Berufung der Beklagten Folge, hob das Urteil auf und verwies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Da die Beklagte erklärt habe, den Kaufvertrag nicht anfechten zu wollen, könne sie sich nicht dem Vermittler gegenüber auf die Nichtigkeit des vermittelten Geschäftes berufen und damit ihre Zahlungsverpflichtung ablehnen. Dazu komme, daß die Beklagte keinen Sachverhalt behauptet habe, der einen Wandlungs oder Anfechtungstatbestand schlüssig darlege. Sie habe weder behauptet, vom Verkäufer in Irrtum geführt worden zu sein, noch daß das Baujahr des Hauses für sie wesentlich gewesen sei. Damit versage auch der Einwand, daß der Provisionsanspruch nur in Höhe des für angemessen erachteten Kaufpreises zu ermitteln sei. Eine Vertragsanpassung sei nicht erfolgt. Die Voraussetzungen hiefür seien im übrigen ebenfalls nicht schlüssig behauptet worden.
Die Gegenforderung sei jedoch wirksam eingewendet worden. Der Makler sei zwar grundsätzlich nicht verpflichtet, sich über die Wahrheit der ihm zukommenden Informationen zu vergewissern. Er dürfe dann allerdings nicht den Anschein erwecken, er habe eine Überprüfung vorgenommen. Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht des Klägers als Makler wäre eine Aufklärungspflichtverletzung, die im Fall der Bejahung grundsätzlich zur Tragung des kausalen, adäquaten Schadens verpflichte. Dabei sei zu berücksichtigen, daß die Bestimmungen der ImmMV Kundenschutzbestimmungen enthielten, die als Schutzgesetze zu werten seien. Hätte daher der Kläger tatsächlich das wahre Errichtungsjahr des Hauses aufgrund der übergebenen Unterlagen erfahren können und wissen müssen, daß dies für die Beklagte wesentlich gewesen sei, dann hätte sie dem Grunde nach einen Schadenersatzanspruch, sofern sie nicht rechtzeitig vom Verkäufer darüber aufgeklärt worden sei oder ihr das wahre Baujahr auffallen hätte müssen. Im fortgesetzten Verfahren seien daher die von der Beklagten angebotenen Beweise aufzunehmen und entsprechende Feststellungen zu treffen. In diesem Zusammenhang werde auch das behauptete Eigenverschulden der Beklagten, nämlich der Gewährleistungsverzicht und der Verzicht auf die Irrtumsanfechtung, zu berücksichtigen sein.
Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil zur Frage der Rechtsfolgen der Verletzung einer Aufklärungspflicht trotz Durchführung des vermittelten Rechtsgeschäftes, nämlich ob und inwieweit ein selbständiger Schadenersatzanspruch geltend gemacht werden könne, eine jüngere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.
Die dagegen erhobenen Rekurse sowohl der klagenden Partei als auch der Beklagten sind zulässig, im Ergebnis aber nicht berechtigt.
Der vom Verkäufer beauftragte Immobilienmakler ist nicht Dritter im Sinn des § 875 ABGB (SZ 64/32). Ein vom Immobilienmakler bewirkter Irrtum ist vielmehr dem Geschäftsherrn (Verkäufer) als eigener zuzurechnen (MietSlg 38.070). Die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß die Beklagte nicht behauptet habe, daß sie vom Verkäufer in Irrtum geführt worden sei, weshalb sie einen Anfechtungstatbestand gar nicht wirksam dargelegt habe, ist daher insoweit unrichtig. Aus ihrem Vorbringen, daß sie "zu ihrem Entsetzen" zur Kenntnis nehmen habe müssen, daß das Haus bereits 1963 erbaut worden sei, daß aber eine Anfechtung des Kaufvertrages wirtschaftlich sinnlos sei, läßt sich ableiten, daß die Beklagte den von ihr behaupteten Irrtum über das Errichtungsjahr des Hauses als wesentlichen Irrtum qualifiziert haben will.
Solange jedoch ein vermittelter Vertrag zwar anfechtbar oder mit einem vorzeitigen Auflösungsgrund behaftet ist, aber nicht auch tatsächlich aufgehoben oder aufgelöst wurde, ist er als wirksam zustandegekommen zu behandeln und löst daher unter den sonstigen Voraussetzungen die Provisionspflicht aus (1 Ob 509/89 = JBl 1989, 529; Böhm in WoBl 1989, 62 ff).
Das Recht der Irrtumsanfechtung und der Gewährleistung beides will die Beklagte bezüglich des Kaufvertrages angeblich in Anspruch nehmen gehört zu den Gestaltungsrechten (Koziol Welser10, I, 41; Rummel in Rummel2 I, Rz 10 zu § 859 ABGB). Die Rechtsgestaltung erfolgt in diesen Fällen durch Urteil, wobei grundsätzlich nur der irrende (verkürzte) Vertragspartner zur Geltendmachung legitimiert ist (Rummel aaO Rz 19 zu § 871 ABGB; Reischauer in Rummel2 I, Rz 1 zu § 933 ABGB). Solange die Rechtsgestaltung nicht wirksam ausgeübt wird, ist vom bestehenden Zustand auszugehen und der nicht angefochtene Vertrag als wirksam anzusehen. Auf die Gründe dieser Nichtausübung kann es nicht ankommen. Auch für den Fall, daß in zulässiger Weise im vorhinein die Möglichkeit der Anfechtung des vermittelten Kaufvertrages wegen Gewährleistung (§ 929 ABGB) und Irrtums (Rummel aaO Rz 23 zu § 871 ABGB mwN) ausgeschlossen wurde (wie im vorliegenden Fall der Kaufvertragsurkunde Beilage A zu entnehmen ist, deren Echtheit und Richtigkeit außer Streit steht), bleibt daher der Provisionsanspruch grundsätzlich selbst dann aufrecht, wenn derartige zur Anfechtung oder Vertragsanpassung berechtigende Gründe beim vermittelten Geschäft vorliegen. Eine "Anpassung" des Provisionsanspruches im Wege der Anwendung der Regelungen über die Mangelhaftigkeit der Leistung kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil der Makler nicht nur keinen Vermittlungserfolg schuldet, sondern nicht einmal zu einer Vermittlungstätigkeit im Sinn der Vornahme zweckentsprechender Vermittlungsversuche verpflichtet ist. Der Maklervertrag gilt nach herrschender Ansicht als entgeltlicher, aber nicht synallagmatischer Vertrag. Demnach haftet der Makler in Ermangelung einer Hauptleistungspflicht "nur" für Verstöße gegen allfällige Nebenpflichten nach den Regeln über die positive Forderungsverletzung (Böhm aaO, 65).
Daß und aus welchen Gründen dem Verkäufer Arglist zur Last zu legen sei, wurde zwar nicht ausdrücklich behauptet, doch legt der festgestellte Sachverhalt ein arglistiges Vorgehen des Verkäufers nahe, zumindest wenn man unterstellt, daß der Verkäufer das Haus vor dem von ihm behaupteten Errichtungsjahr erworben hat. In diesem Fall könnte die Beklagte den Kaufvertrag trotz des Irrtumsausschlusses anfechten (Krejci in Rummel2 I, Rz 85 zu § 879 ABGB mwN). Daran hindert sie aber nach ihren Behauptungen das finanzielle Unvermögen des Verkäufers zur Rückzahlung der Kaufpreissumme. Selbst wenn man als richtig unterstellt und davon ausgeht, daß die Rückabwicklung des Kaufvertrages kostenaufwendig wäre und nicht den vollen Kaufpreis zurückbrächte, setzte die Aufhebung der Provisionspflicht aber doch die rechtsgestaltende Aufhebung des Kaufvertrages, also grundsätzlich die gerichtliche Geltendmachung der Arglist gegenüber dem Verkäufer voraus. Insoweit ist der Entscheidungskritik von Jabornegg, Zum Provisionsanspruch des Immobilienmaklers, ÖJZ 1992, 653 (so auch in Handelsvertreterrecht und Maklerrecht, 248), nämlich daß vom Grundsatz her anders anzusetzen sei und im Prinzip keine Provisionspflicht zustehen sollte, wenn die Vernichtung des vermittelten Rechtsgeschäftes vom Auftraggeber selbst abhänge und der Mangel daher auf Seite des vermittelten Dritten liege, nicht zu folgen. Es hat auch hier beim Grundsatz zu bleiben, daß die Anfechtungslage allein den Provisionsanspruch nicht berührt und daß dieser vielmehr erst durch die (gerichtliche) Vertragsaufhebung beseitigt wird (Böhm aaO, 65). Der Argumentation von Böhm aaO, 65, daß dessenungeachtet die wirtschaftliche Gleichwertigkeit zwischen dem vermittelten und dem im Vermittlungsantrag umschriebenen Geschäft nicht außer Betracht gelassen werden könne, wobei ein wesentlicher Irrtum über die Eigenschaft der Sache Indizwirkung für die fehlende Gleichwertigkeit habe, ist entgegenzuhalten, daß dann bei Bejahung der Anfechtungslage im Ergebnis doch der Provisionsanspruch zu verneinen wäre, was dem eben dargestellten Prinzip, daß ohne rechtsgestaltende Aufhebung des Kaufvertrages die Provisionspflicht grundsätzlich bestehen bleibt, widerspricht.
Ist daher der Makler selbst "Opfer" des arglistigen Verhaltens des ihn beauftragenden Verkäufers geworden, schlägt die bloße Anfechtungslage auf den Provisionsanspruch nicht durch.
Allerdings können bestimmte Verletzungen der Interessenwahrungspflicht des Maklers den Provisionsanspruch ausschließen. Der Realitätenvermittler ist grundsätzlich als eine über den Parteien stehende Vertrauensperson anzusehen. Daraus ergibt sich, daß der für beide Kontrahenten auftretende Vermittler eine Treuepflicht zu erfüllen hat, wobei hier dahingestellt bleiben kann, ob ein grob interessewidriges Verhalten des Vermittlers dessen Verdienstlichkeit ausschließt (in diesem Sinne Jabornegg aaO, 202) oder die Treuepflichtverletzung unabhängig von der Frage der Verdienstlichkeit zu einer Verwirkung des Provisionsanspruches führt (in diesem Sinne Böhm aaO, 65 FN 22 und HS 5654). Aus den bislang allerdings wenig konkreten Behauptungen der Beklagten, daß die klagende Partei aufgrund der vom Hauseigentümer erteilten Informationen und zur Verfügung gestellten Unterlagen in der Lage gewesen sei, die Beklagte richtig über das Errichtungsjahr des Hauses zu informieren, läßt sich der Vorwurf der bewußten Fehlinformation der Beklagten durch die klagende Partei selbst (und nicht bloß durch den Voreigentümer) ableiten. Sollte sich dieser Vorwurf als richtig herausstellen, wäre bereits der Provisionsanspruch infolge grober Verletzung der Treuepflicht des Vermittlers an sich zu verneinen, wenn es sich beim Errichtungsjahr des Hauses um einen für den Vertragsabschluß ausschlaggebenden Punkt gehandelt hätte, nun aber eine Rückabwicklung des Kaufvertrages nicht möglich ist.
Sollte sich im fortgesetzten Verfahren herausstellen, daß der klagenden Partei bloß eine fahrlässige Vernachlässigung ihrer Prüfpflicht hinsichtlich der Angaben des Verkäufers vorzuwerfen wäre, ohne daß dieses Verhalten den Grad einer Treuepflichtverletzung erreichte, wird im Sinne der Ausführungen des Gerichtes zweiter Instanz auch noch die eingewendete Gegenforderung zu prüfen sein. Sollte allerdings für die klagende Partei keine Veranlassung bestanden haben, an der Richtigkeit der Information seitens des Verkäufers über das Errichtungsjahr des Hauses zu zweifeln, wird ihr weder eine Treuepflichtverletzung noch überhaupt ein fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen sein. Eine besondere Nachforschungspflicht über das Errichtungsjahr des Hauses, etwa eine Pflicht zur Einsicht in Bauakten oder Baupläne, wird ohne der Information des Verkäufers entgegenstehende Anhaltspunkte nicht zu verlangen sein. Ein Mitverschulden der Beklagten in dem Sinne, daß sie im Kaufvertrag auf die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen und auf die Irrtumsanfechtung verzichtete, kann allerdings entgegen der Ansicht des Gerichtes zweiter Instanz nicht in Betracht kommen.
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