Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Friedrich H.Knöbl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei R*****, vertreten durch Saxinger, Baumann Partner, Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 450.000), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 22.September 1997, GZ 1 R 199/97h-11, womit der Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 30.Juli 1997, GZ 2 Cg 141/97a-3, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung:
Zur Sicherung des Anspruches der klagenden Partei gegen die beklagte Partei auf Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen wird der beklagten Partei bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils verboten, "GO!" als Titel des von ihr herausgegebenen Magazins "Das R***** Magazin" zu verwenden."
Die klagende Partei hat die Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen vorläufig selbst zu tragen; die beklagte Partei hat diese Kosten endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Klägerin ist seit 1989 Medieninhaberin eines halbjährlich erscheinenden Magazins. Bis zur Ausgabe für Herbst/Winter 1995 war in der linken oberen Ecke "GO" und darunter "die Starthilfe zum Führerschein" zu lesen. In der Folge gestaltete die Klägerin ihre Titelseite in folgender Weise:
Im Blattinneren der Ausgabe Frühjahr/Sommer 1997 - so schon auf Seite 1 im Leitartikel unter der Überschrift "Hallöchen" - wird oftmals die Bezeichnung der Zeitschrift "GO" verwendet. Im Inhaltsverzeichnis wird auf die "GO-Show" ebenso wie auf ein "GO-Mega-Gewinnspiel" verwiesen (Beilage ./K).
Das Magazin der Klägerin wird von den Fahrschulen Österreichs kostenlos an Fahrschüler verteilt. Neben dem sogenannten "rosa Seiten", die sich mit Fragen befassen, die für die Führerscheinprüfung von Bedeutung sind, enthält das Magazin Beiträge über den Freizeitbereich von Jugendlichen. Zielgruppe des Magazins sind Jugendliche zwischen 18 und 21 Jahren. Es wird österreichweit vertrieben; dafür wird auch österreichweit mit Ö3-Werbespots geworben.
Im Jahr 1996 betrug die Anzahl der neu erteilten Führerscheine in Österreich 102.021, diejenige der ausgedehnten Führerscheine 26.114. Die jährliche Auflage des Magazins der Klägerin betrug rund 85.000. In Oberösterreich beläuft sich die verbreitete Auflage auf rund 7.500 Exemplare.
Die Klägerin führt derzeit mit einem Fachverlag aus der Bundesrepublik Deutschland Verhandlungen, um ihr Magazin entweder in Form eines gemeinsamen Verlagsunternehmens oder in Form einer Lizenzvergabe auch in Deutschland und Frankreich herzustellen.
Am 9.April 1997 meldete die Klägerin eine Wort-Bildmarke "GO, die Starthilfe zum Führerschein" als Gemeinschaftsmarke unter der Nr.514141 an (Beilage ./C).
Die Beklagte ist Medieninhaberin und Herausgeberin der periodischen Druckschrift "GO!" mit dem Untertitel "Das R***** Magazin *****".
Ihre Titelseiten sind wie folgt gestaltet:
Im Pressehandbuch für 1990, 1992 und 1995 wird das Magazin der Klägerin unter Verwendung der Buchstaben "GO" bezeichnet; im Pressehandbuch für 1996 und 1997 wird dieser Name in derselben Form geschrieben, wie er sich nun auf dem Titelblatt dieses Magazins findet.
Auch das Magazin der Beklagten wendet sich an Personen bis zum Alter von 20 Jahren. Die Beklagte hatte 1996 beschlossen, ein eigenes Magazin des R*****-Clubs ***** für O***** herauszugeben. Es soll der Information der Clubmitglieder über Clubvorteile und Clubaktivitäten dienen. Mehrere Werbeagenturen wurden eingeladen, entsprechende Produktpräsentationen zu machen. Eine davon schlug den Titel "GO, Das R***** Magazin *****" vor und hatte damit Erfolg.
Den Beschluß, diesen Titel zu wählen, faßten die Vorstandsmitglieder des R*****-Clubs O*****. Dabei handelt es sich um Personen Anfang 20, damit um Angehörige derselben Altersgruppe wie die Clubmitglieder und Adressaten des Magazins. Bei Präsentation dieses Titels durch die Werbeagentur wurde einhellig das Rufzeichen als wesentlicher Bestandteil des Titels der Zeitschrift begrüßt, weil dadurch der besondere Effekt eines Ausrufs erzielt werde. Durch die Anfügung des Ausrufezeichens soll eine direkte Brücke zum Leser hergestellt werden, weil der Titel damit auch die Form einer Anrede gewinne. Aus diesem Grund erschien es notwendig, das Wort "GO" lesbar zu gestalten.
Am 10.Jänner 1997 meldete die Z***** GmbH die Wort-Bild-Marke "GO! Das R*****-Magazin *****" für die Klasse 16 Druckerzeugnisse an. Diese Marke wurde in der Folge registriert.
Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs begehrt die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, "GO!" als Titel des von ihr herausgegebenen Magazins "Das R*****-Magazin" zu verwenden. Aufgrund der attraktiven Zielgruppe des Magazins der Klägerin hätten auch Unternehmen der R*****-Organisation das Magazin als Werbeträger genutzt. Der Zeitschriftentitel der Klägerin sei von Natur aus unterscheidungskräftig; die Klägerin genieße daher Titelschutz. Die Beklagte führe mit der Verwendung des gleichen Titels für ihr Magazin die Gefahr von Verwechslungen herbei.
Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsbegehrens. Titel des Magazins der Klägerin sei neben den Worten "Die Starthilfe zum Führerschein" eine Zeichnung von zwei Kugeln, nicht aber das Wort "GO". Daß die Zeitung "GO" heißen solle, erschließe sich erst beim Aufblättern und Lesen des Magazins. Bei der Zeitschrift der Beklagten sei hingegen der Titel "GO" eindeutig lesbar und graphisch ganz anders gestaltet. Es liege somit keine Titelidentität und keine verwechselbare Ähnlichkeit vor. Da die Wort-Bild-Marke der Beklagten registriert worden sei, begründe das den prima facie-Beweis für die Zulässigkeit der Verwendung der Wort-Bild-Marke auch als Zeitschriftentitel durch die Beklagte. Die spätere Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke durch die Klägerin vermöge daran nichts zu ändern. Für das Zeichen "GO" bestehe ein absolutes Freihaltebedürfnis. Einerseits handle es sich dabei um ein auch in Österreich allgemein gebräuchliches englisches Verb, andererseits sei das die Bezeichnung eines japanischen Brettspiels. In verschiedenen Sprachen werde es auch als Abkürzung verwendet. Dem Titel des Magazins der Klägerin komme keine Verkehrsbekanntheit zu. Was nicht bekannt ist, könne auch nicht verwechselt werden. Die Magazine beider Parteien würden auf verschiedene Weise vertrieben; das Magazin der Klägerin werde nur in Fahrschulen an Fahrschüler abgegeben, die Zeitschrift der Beklagten werde hingegen den Clubmitgliedern zugesandt. Auch bei den Inserenten bestehe keine Verwechslungsgefahr.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Es nahm noch als bescheinigt an, daß dem Geschäftsführer der Beklagten das Magazin der Klägerin nicht bekannt gewesen sei. Nach Versendung einer Null-Nummer des neuen Club-Magazins der Beklagten sei keine einzige Rückmeldung erfolgt, wonach es ein anderes Magazin mit dem Namen "GO" gebe. Auch Inserenten hätten der Beklagten und deren Mitarbeitern nie mitgeteilt, daß es schon ein Magazin dieses Namens gebe, welches an Fahrschüler verteilt werde. Eine sonstige Anfrage im Hinblick auf eine Lizenzausgabe oder Mutation sei auch nicht gekommen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe sich nach Erhalt der Klage in verschiedene Fahrschulen begeben und sich nach "GO" erkundigt. Teilweise sei kein Exemplar aufzufinden gewesen, teilweise erst nach längerem Suchen. Die Bediensteten der Fahrschulen hätten es als höchst ungewöhnlich registriert, daß jemand diese Zeitschrift verlange. Es gebe eine Vielzahl von Unternehmen, die "GO" als Unternehmens- oder Warenkennzeichen verwenden. Die Verkehrsbekanntheit des Magazins der Klägerin sei nicht bescheinigt. Der Inhalt der beiden Druckschriften sei unterschiedlich. auch eine Verwechslungsgefahr sei nicht bescheinigt.
Rechtlich meinte das Erstgericht, daß die Voraussetzungen des Titelschutzes nach § 80 UrhG und nach § 9 Abs 1 UWG fehlten, weil keine Verwechslungsgefahr bestehe. Überdies besitze die Wort-Bild-Marke der Beklagten Priorität. Für das Wort "GO" bestehe ein absolutes Freihaltebedürfnis.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Daß das Magazin der Klägerin bis Jahresende 1995 nur unter dem Titel "GO" habe bekannt sein können, sei belanglos. Entscheidend sei, daß zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben sei. Entgegen der Meinung der Klägerin bestehe der Titel der Zeitschrift der Klägerin nach seinem äußeren Erscheinungsbild aus einem Bild, das das Wort GO nicht ohne weiteres erkennen lasse, sowie der Wortfolge "Die Starthilfe zum Führerschein". Identität oder auch Ähnlichkeit mit dem Titel der Zeitschrift der Beklagten sei nicht vorhanden. Aber auch wenn man die Stilisierung auf dem Titelblatt der Klägerin als "GO" lesen wollte, wäre im Hinblick auf die völlig unterschiedlich gestaltete Wort-Bild-Kombination eine Verwechslungsgefahr nicht zu erkennen. Aber auch bei Berücksichtigung, daß jedenfalls im Inneren des Magazins der Klägerin das Wort "GO" mehrmals verwendet werde, sei eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Zielgruppe des Magazins der Beklagten seien die Clubmitglieder, jene des Magazins der Klägerin zwar auch Jugendliche, jedoch solche, die sich auf den Führerschein vorbereiten. Dementsprechend sei auch der Inhalt völlig anders gestaltet. Im Magazin der Beklagten würden Freizeitaktivitäten behandelt, in der Publikation der Klägerin Fragen rund um die Fahrprüfung und Fragen, die mit dem Ankauf, dem Besitz und der Wartung eines Motorfahrzeuges zu tun hätten. Dementsprechend unterscheide sich auch der Kreis der Werbeinserenten. Daß bei jugendlichen Lesern des Magazins der Beklagten die Zeitschrift der Klägerin bekannt wäre, sei nicht hervorgekommen. Daraus, daß es keine Rückfragen von Inserenten gegeben habe, ergebe sich das Fehlen einer Verwechslungsgefahr. Bei Zeitungstiteln genüge schon eine kleine Abweichung, um die Gefahr von Verwechslungen hintanzuhalten. Die völlig andere graphische Gestaltung, die Nichterkennbarkeit des stilisierten GO sowie die unterschiedlichen Leser- und Interessentengruppen ließen eine Verwechslungsgefahr nicht erkennen.
Der gegen diesen Beschluß erhobene außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil die angefochtene Entscheidung auf einer groben Verkennung der Rechtslage beruht; er ist auch berechtigt.
Entgegen der Meinung der Beklagten und der Vorinstanzen besteht nicht der geringste Zweifel daran, daß "GO" der Titel des Magazins der Klägerin, also die besondere Bezeichnung dieser Druckschrift ist. Darauf, ob dieser Name auf dem Titelblatt deutlich lesbar ist, kommt es nicht an. Die Klägerin als Medieninhaberin hat ihrer Druckschrift schon 1989 den Namen "GO" gegeben und in der Folge immer verwendet. Auch nach Änderung der graphischen Gestaltung der Titelseite blieb dieser Name - mag man ihn nun bei Betrachtung der Titelseite erfassen oder nicht - erhalten. Daß sich die Zeitschrift nach wie vor "GO" nennt, zeigt schon der erste Blick in die Zeitschrift. Wer über dieses Magazin spricht, wird daher den Namen "GO" verwenden.
Ob das Magazin der Klägerin ein Werk - und zwar ein Sammelwerk (§ 6 UrhG) - ist, hat hier keine Bedeutung. Soweit der Werkcharakter zu bejahen wäre, käme der Klägerin ein Titelschutz nach § 80 Abs 1 UrhG zu; andernfalls hat sie Anspruch auf Schutz der besonderen Bezeichnung ihrer Druckschrift nach § 9 Abs 1 UWG (ÖBl 1990, 138 - Take off; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht, 608 § 29 Rz 32). In beiden Fällen ist Voraussetzung für den in Anspruch genommenen Schutz die Unterscheidungskraft des verletzten Zeichens; die Bezeichnung des Druckwerkes muß also etwas Besonderes, Individuelles an sich haben und darf sich nicht auf die bloße Angabe des Inhalts oder des Gebietes, auf das es sich bezieht, beschränken (ÖBl 1977, 41 - Shopping in Wien, ÖBl 1990, 138 - Take off ua).
Das Wort "GO" ist zwar in Österreich allgemein als das englische Wort für "Gehen" bekannt; viele werden auch vom japanischen Spiel des gleichen Namens gehört haben. Daraus ergibt sich aber nicht die mangelnde Unterscheidungskraft dieses Zeichens als Zeitschriftentitel. "GO" hat als Name einer Zeitschrift in keiner Weise beschreibenden Charakter; vielmehr handelt es sich dabei um eine durchaus originelle und phantasievolle Bezeichnung, deren Unterscheidungskraft offenkundig ist. Die Beklagte hat ja selbst diesen Titel gewählt, weil sie sich davon eine entsprechende Anziehungskraft erwartet hat.
Ist aber die Unterscheidungskraft des Wortes "GO" als Zeitschriftentitel zu bejahen, dann kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin mit diesem Zeichen Verkehrsgeltung oder auch nur Verkehrsbekanntheit erlangt hat. Das Recht auf den Schutz dieser Bezeichnung entstand für die Klägerin mit dem Gebrauch dieser unterscheidungskräftigen Bezeichnung (v.Gamm, Wettbewerbsrecht5, 1076 § 56 Rz 12 und 1079 Rz 20; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht17 1273 Rz 112 zu § 16 dUWG aF). Da die Klägerin den Titel "GO" schon seit 1989 gebraucht, kommt ihr die Priorität gegenüber der Beklagten zu. Diese kann sich daher gegenüber der Klägerin auch nicht auf ihre - jüngere - Wort-Bild-Marke berufen.
Aus der Markenregistrierung ergibt sich nur die Rechtsansicht der zuständigen Markenbehörde, daß das von der Beklagten angemeldete Zeichen "GO" schutzfähig sei. Für den Rechtsstreit mit der Klägerin kommt dem aber keine Bedeutung zu.
Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr kommt es allein auf die Titel der zu vergleichenden Druckschriften, nicht dagegen auf deren Inhalt oder Charakter an, weil diese dem Publikum meist unbekannt sein werden, wenn es den Titeln begegnet (Baumbach/Hefermehl aaO 1278 Rz 124 mwN aus der Rechtsprechung des BGH).
Verwechslungsgefahr ist dann anzunehmen, wenn durch den Gebrauch der Bezeichnung die Annahme einer Herkunft der Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen (= Verwechslungsgefahr im engeren Sinn) oder aus solchen Unternehmen, die untereinander in besonderen Beziehungen wirtschaftlicher oder organisatorischer Art stehen (Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn), hervorgerufen werden könnte (ÖBl 1992, 147 - AVL mwN; SZ 68/27 = WBl 1995, 298 - PRO uva).
Richtig ist zwar, daß nach der Rechtsprechung bei Titeln von Tageszeitungen und Zeitschriften schon geringfügige Abweichungen die Gefahr von Verwechslungen ausschließen, weil auf dem Zeitungsmarkt ähnliche Zeitungstitel jahrzehntelang nebeneinander bestehen und sich das Publikum deshalb daran gewöhnt hat, auf Unterschiede in der Titelfassung genau zu achten. Die geringen Anforderungen, die an Schutzfähigkeit solcher Titel gestellt werden, begründen einen sehr engen Schutzbereich (Baumbach/Hefermehl aaO 1279 Rz 127; SZ 41/20 = ÖBl 1968, 68 - Unabhängige St.Pöltner Neue Zeitung; ÖBl 1986, 71 - Festspiel Illustrierte; SZ 68/27 = WBl 1995, 298 - PRO ua).
Im vorliegenden Fall sind die Titel beider Zeitschriften identisch. Nur die Untertitel unterscheiden sich. Die unterschiedliche graphische Gestaltung des Zeichens "GO" auf den Titelseiten beider Zeitungen beseitigt nicht die Gefahr von Verwechslungen. Bei Wortzeichen kann die Ähnlichkeit im Wortbild, im Wortklang und im Wortsinn bestehen. Die Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann zu bejahen, wenn die Ähnlichkeit nur nach einem der drei Kriterien gegeben ist (Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht2 45). Im Wortklang stimmen aber die Titel beider Zeitungen völlig überein. Wer den Zeitschriftentitel hört, ohne gleichzeitig die Zeitschriften zu sehen, kann demnach nicht zwischen dem Magazin der Klägerin und demjenigen der Beklagten unterscheiden.
Selbst wenn man der - in SZ 68/27 = WBl 1995, 298 - PRO abgelehnten -
Auffassung der SZ 41/116 = ÖBl 1969, 22 - Für Sie/SIE folgen wollte,
wonach auch bei Übereinstimmung der Titel die Verwechslungsgefahr dann fehle, wenn der Leserkreis verschieden sei, wäre für die Beklagte hier nichts zu gewinnen. Zwar wendet sich das Magazin der Klägerin an Fahrschüler, die Zeitschrift der Beklagten an die Mitglieder eines Clubs. In beiden Fällen handelte es sich aber bei dem angesprochenen Publikum um überwiegend junge Leute, so daß Überschneidungen ohne weiteres möglich sind.
Dazu kommt, daß für beide Seiten die wirtschaftliche Bedeutung vor allem bei den Inserenten und nicht bei den Lesern zu suchen ist. Solche können sich in gleicher Weise für die Zeitschriften der Streitteile interessieren; insoweit spielen auch die unterschiedlichen Vertriebswege keine Rolle.
Auf die Frage, ob die Beklagte den Titel der Klägerin gekannt und bewußt nachgemacht hat, kommt es nicht an, weil der Unterlassungsanspruch nach § 9 UWG (und nach § 80 Abs 1 UrhG) Verschulden nicht voraussetzt. Entgegen der Meinung der Vorinstanzen kann die Verwechslungsgefahr auch nicht deshalb verneint werden, weil solche Verwechslungen nicht bescheinigt wurden. Darauf, ob Verwechslungen schon vorgekommen sind, kommt es nämlich nach ständiger Rechtsprechung nicht an (ÖBl 1979, 45 - Texhages/Texmoden uva). Vielmehr handelt es sich dabei um eine Rechtsfrage, zu deren Lösung auch nicht die von der Klägerin vermißten Tatsachenfeststellungen erforderlich sind.
Aus diesen Erwägungen waren in Stattgebung des Revisionsrekurses die Beschlüsse der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß die einstweilige Verfügung erlassen wird. Es besteht kein Anlaß, die Bewilligung dieser einstweiligen Verfügung vom Erlag einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen, weil die Klägerin ihren Anspruch ausreichend bescheinigt hat (§ 390 Abs 1 EO) und die Beklagte auch keine Bedenken wegen tiefgreifender Eingriffe in ihre Interessen zu erwecken vermochte.
Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, jener über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 52 ZPO, für das Rechtsmittelverfahren noch iVm § 50 Abs 1 ZPO.
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